以性權利為視角的考察

李擁軍

http://www.guxiang.com/xueshu/others/falv/200701/200701110025.htm


摘要:現代社會的性法律規範應該以性權利為本位,關懷人性,尊重合意,反對暴力,寬容多元,努力實現性的自由、獨立和解放,這正是現代社會性法律規範的發展歷程和基本走向。在這一過程中,法對性自由的拓展、對性權利的確認和保護實際是從兩個途徑來實現的:寬容和不容,即法在對待不妨礙他人的性行為上日益寬容,在對待侵犯他人的性行為上日益嚴厲。這具體表現為:人們裸露的空間得以增加,婚前、婚外性行為得到默許,色情市場得以放開,各種異常性行為獲得接受;而法對性侵犯的規制愈加嚴密,對未成年人的性保護愈加臻備。 


關鍵詞:性權利 性行為 性侵犯 



引言 


性在人類社會的發展中的作用是至關重要的,無論是人類性慾本能的釋放還是人種繁衍的實現都必須或主要依靠男女的性交行為來實現。性的歡愉是上帝給予人類的恩賜,性的沖動是人的自然本能,因此對於普通人來說,無論是達官顯貴還是平民百姓無不受性的驅使和左右。於是我們說,性表徵出來的慾望是社會發展的動力,人在追求性的過程中改造了自身。也正是因為性之於人的力量太大了,人對於性的依賴性太強了,所以性又往往被統治者視為社會失序的「禍根」。人類的社會秩序是以性為中心建立的,因為是由性導致了社會分工,由性產生了婚姻和家庭,由性形成了倫理和道德,由性組成了位序和等級,由性的禁忌和規範衍生了法律,所以所謂人類社會的秩序,首先應該是性的秩序。因此不以既定規則運作的性,會從根本上顛覆社會秩序,這是權力機制絕對不容的,正因如此通姦、強姦、亂倫、異常性行為等在傳統社會中一直受到道德的貶謫和法律的嚴懲。正因性對於統治者的秩序有著基礎性的意義,所以性的自由對於個人的自由才具有本質上的價值。在傳統的權力本位的社會中,國家的秩序往往和個人的自由是對立的,統治者塑造的秩序是建立在剝奪民眾自由的基礎上的,因此國家秩序與性的自由便是最不相容的,統治者欲構建自己的秩序必須先把性行為納入既定規則的範疇,正因如此,在人類幾千年的文明史中,性一直受到權力機制和各種社會規範的壓制,性自由是社會最不願給予民眾的自由,即使在近代西方資產階級革命以後的相當長的一段時期,這種狀況也沒有得到根本性的改變。 


歐美的近代的資產階級革命,為人們帶來了平等、自由的觀念,商品經濟的興起為社會營造了多元、自治的文化範圍,按照常理,社會對於性的態度也應該有根本性改變,然而,人類的性文化的發展卻呈現了另一番景象。「它沒有像經濟那樣穩步走向工業革命;沒有像意識形態那樣,發揚文藝復興的傳統,直至啟蒙運動的喚起;更沒有像政治制度那樣,把古希臘民主和中世紀憲章推向近代民主政體。性文化似乎走的是一條彎路,甚至更像是一條退回之路」。[1]舊天主教的禁慾主義傳統和新教的禁慾主義精神有機的結合起來,反而在市場經濟日益發展,民主政治日益完善的時期,形成了新的精神禁慾主義文化。雖然歐陸出現過文藝復興和法國大革命兩次對性較為寬容的時期,但在這種強勢文化的影響下那也只能曇花一現,恰恰是為了蕩棄這種性寬容帶來的「污垢」,到了19世紀,人類又一次進入了一個以「純潔社會風氣」為目標的全面禁慾的時期——維多利亞時代。福柯對這一時期虛偽的純潔這樣描述到:「長期以來,我們一直忍受著維多利亞時代的生活規範,至今仍然如此。這位一本正經的女王還出現在我們性經驗的徽章上,矜持、緘默和虛偽。」「對於性,人們一般都保持緘默,唯獨有生育能力的合法夫妻才是立法者。他們是大家的榜樣,強調規範和了解真相,並且在遵守保密原則的同時,享有發言權。上自社會,下自每家每戶,性只存在於父母的臥室裡,它既實用,又豐富。除此之外,其餘的人對性都不甚了了。」「一切沒有被納入生育和繁衍的性活動都是毫無立足之地的,也是不能說出來的。對此,大家要拒絕、否認和默不作聲。它不僅不存在,而且也不應該存在,一旦它在言行中稍有表現,大家就要根除他。」[2]在這樣的社會條件下,在這樣的文化背景下,性被牢牢得控制在婚姻的範圍內,被死死得捆綁在生殖目標上,所以在財產權、選舉權、言論自由權、知情權等各種基礎性的權利都早已還之於民的時候,性權利的堅冰還遲遲不能解凍。 


維多利亞時代持續了一個多世紀以後,人類對傳統的反叛開始了。隨著性科學的發展,人類開始理性地客觀地觀察自身;隨著避孕技術的運用,性的娛樂功能開始與生殖功能分離並成為性的主要功能;隨著交通、信息技術的運用,人們的交往渠道正在拓寬,性信息交流日益頻繁;隨著市場經濟的深入,人們的個人主義、功利主義、實用主義、自由主義的觀念逐漸強化;隨著女權主義運動的興起,婦女的權利意識日益提高,並為爭取自己的性自由展開了多種形式的鬥爭。特別是興起於20 世紀60年代並席捲整個西方世界的「性革命」更有力地消解了傳統性文化的保守性。於是人類的性文化正在更新。在新的性文化下,性的神秘感和負罪感正在消解,婚姻的束縛力正在減弱,性生活的質量在婚姻家庭中的位置正在提高,人的性行為的方式正在拓展,為快樂而追求性的觀念正在被人們普遍接受,於是追求性是人的一項基本權利的觀念開始形成。 


由於受法的強制力的特點所決定,法律是國家對性的調整的最主要也是最顯見的手段;一種權利無論它在道義上具有多大的正當性,但最終必須通過法律來確認才具有現實的合理性和可行性。因此,在現代社會法律對性的態度才真正昭示著性的命運和走向,法律對性權利確認和保護才真正代表著人在性行為上的自由。既然現代社會的法律應以最大限度的實現人的自由為旨歸,那麼現代社會的性法律規範就應該以性權利為本位,關懷人性,尊重合意,反對暴力,寬容多元,努力實現性的自由、獨立和解放,這正是現代社會性法律規範的發展歷程和基本走向。在這一過程中,法對性自由的拓展、對性權利的確認和保護實際是從兩個途徑來實現的:寬容和不容,即法在對待不妨礙他人的性行為上日益寬容,在對待侵犯他人的性行為上日益嚴厲(不容)。 



一、法對性的日益寬容 



(一)裸露的權利的確認 


科學研究表明:除人以外的任何動物都有發情期,即動物的性激素內分泌系統,只有在一年中的某些季節或時期內才發揮作用,才可能促使動物產生性慾,並發生性交。在發情期以外,動物不但沒有性慾,不會性交,甚至有的還會兩地分居,不相往來。[3]而人作為高級動物則與普通動物不同,人沒有發情期的限制,只要有慾望,人可隨時隨地與異性性交,並且人類的性交不單單是動物的生理反應,而是更多地融入了心理、精神的成份。在人類漫長的進化過程中,人不但能直立行走,並褪去了體毛,這樣與爬行的動物不同,他的生殖器便暴露無遺。生殖器的暴露,對於人這個極端性感的物種來說,莫過於最大的性刺激和性吸引,所以由此便會導致大量違規性交的發生,這對社會的性秩序是最大的威脅,是社會不能容忍的。[4]於是人類必須著裝,即使不為禦寒也要遮羞。正如英國的人類學家德斯蒙德• 莫里斯所指出的:「顯然,在日益龐大而有悖自然的裸猿社會確實有必要採取措施來防止因頻繁的社交活動而陡增的非配偶性行為」,在他看來著裝是其最基本的防範措施。[5]而由於性器官以及相關部位的遮蔽,便又增加了性的神秘感,而這種神秘感又在潛意識中助長了裸體對性慾望的刺激力,而這加強型的刺激力則更加讓權力機制對裸體惶恐不安,於是禁慾必先「禁裸」成為傳統社會統治者的慣性思維,把異性間的身體裸露控制規定的範圍內是其禁慾的主要工作,因此禁止異性間裸露是傳統社會性禁忌的重要內容,當眾裸露隱私部位是有傷風化的大罪。甚至在正統的猶太教法典中連夫妻之間的裸體性交都是禁止的。難怪,人類的祖先亞當和夏娃偷吃了智慧果而有廉恥感後,最先的動作就是用樹葉遮住自己的下身。 


根據傳統的基督教理論,女人是淫蕩的源頭,是引發快樂主義的禍首,所以傳統的禁慾主義者往往又把「禁裸」的重點放在女人身上。在保守的維多利亞時代,為了純潔風氣的需要,女人必須把自己裹的嚴嚴實實,美國學者亨特對此這樣描述道:「十九世紀二十年代,英國婦女開始穿那些有花邊飾帶,胸衣緊繃,袖子挺直,把人箍的難以動彈的衣服。到了三十年代,英國女演員范妮•肯布爾從賓西法尼亞寫信來說,美國婦女也把自己束縛進無法活動的服飾當中。從十九世紀四十年代到六十年代,這種帶襯架的托地長裙使19世紀的婦女變成幻想中的天使而不是現實中長者兩條腿的人。他們走路時總是小心翼翼的邁著碎步,在輕輕的窸窣聲中向前滑行。」[6]德國學者傅克斯對這個時期服裝的評述的則更為精闢,他說:「庸俗的道德要求用裙子構成一道圍牆,把婦女的身體像一座碉堡似的圍起來。婦女不僅因此而受到保護,免遭各種侵犯,而且自上而下形成密封狀態。因為即使是最強勁的風也不能使身體的任何部分透過層層衣裙而閃露出來。」[7]在夫妻之間雖不必強制執行「禁裸」原則,但奉行者則被全社會尊為恪守高尚道德的典範。「有那麼一個女人,她在維多利亞時代結了婚,並且生了好幾個孩子,但當她七十歲時卻對哈費勞克•愛麗絲說,他一生從未見過男人的裸體。據說連感情最深摯的愛侶勃郎寧夫婦也未曾見過彼此的全裸的身體。」[8]即使在醫療過程中也要堅持這一原則,對於女病人只有在極特殊的情況下才能進行婦科檢查,這種檢查也只能在暗室之中,在被單之下進行。很多醫生往往都鼓勵這種病態的做法,例如一位費城的教授在1852年的《戈弟婦女讀物》上自豪地說,令他引以為榮的是,美國婦女寧可忍受極度的危險和痛苦,也不願意放棄阻礙其疾病被充分檢查的些微顧慮,他認為這是「一種美德」的證據。[9]因此,很多婦女都因拒絕醫生檢查最終耽誤了醫治而喪命。更有甚者,為了遠離「性」這個字眼,當時許多家庭的鋼琴腿都用棉花和布包起來,目的是不讓人聯想起與人相似的人褪,許多裸體雕塑只有在腰間纏上布帶,掛上裝飾品才能展出,否則將被查禁。[10] 


伴隨20世紀的「性解放」的浪潮,社會文化對裸體的壓制態度漸漸鬆動,法律對公眾場合裸體行為也日益寬容,於是裸露的權利被人們提了出來,認為這是一種自由支配自己身體的權利。[11]美國以清教立國,所以它是傳統中對性比較保守的國家,直到20世紀五六十年代前,美國各州政府對公開裸露的行為往往還冠以「有傷風化」的罪名。例如1962年制定的《美國模範刑法典》第二百一十三•五條規定:「以刺激或滿足自己或非配偶他人之性慾為目的,明知有引起厭惡或驚愕之情況下,露出生殖器者,即系犯輕罪。」[12]由於該法典沒有一體施行的強制力,所以各州法律對裸露的管制並不一樣,另外關於「生殖器」的概念各州也認定不一,加之許多州含混地使用「隱私部位」、「身體」、「私處」等概念,這雖然為對裸露罪的認定帶來了困難和任意性,但同時又為突破傳統的性壓制和確認裸露這種新興的權利創造了條件。近年來在許多州都出現了一些女士當眾裸露上身而被起訴的案件,但其中很多當事人都被法院以女性乳房不是生殖器或不是隱私部位為由而宣告無罪。女權主義者也積極的開展活動,以性別歧視為由爭取自己的權利。1992年紐約州五名女士當眾集體全裸,公開挑戰紐約州刑法中禁止人們在公開場合暴露身體隱私部位的條款,他們的理由是男人憑什麼可以裸露上身而女士不行,她們拿出憲法保護條款保護自己,最後聯邦上訴法院認定州政府違憲,判定五位女士露乳無罪。這就以判例法的形式大大地拓展了人們裸露自由的空間。近年來全美各地興起了各種裸體運動。據統計,約有6萬美國人參加了各種裸體社團,在炎熱的夏季,在海灘上裸體變的是那樣的自然與普遍,無奈有些州便開始實行劃區管理,允許人們在特定地區內可以自行選擇是否著衣。這時適時、適地、適對象的裸露便真地成為了人的一項權利了。 



(二)婚前、婚外性行為的去罪和婚姻約束力的弱化 


傳統的社會對性的控制的最主要的表現就是將性固定在婚姻的範圍內,婚前和婚外的性行為在道德上是不被接受的,在法律上是受到嚴懲的。因為傳統的社會是秩序至上的社會,家庭是整個社會的基礎,血緣和婚姻是社會聯繫的基本紐帶,家庭的不穩會直接關係到國家的安定,血緣的不純會搞亂基本的財產繼承順序,通姦行為直接對婚姻、家庭、尊卑秩序構成威脅。另外,在傳統男權社會中,女人沒有獨立的人格,她實際上是丈夫或父親的財產,因此通姦行為實際是一個男人對另一男人實施的性盜竊,具體說是侵犯了未婚女子父親的待價而沽的財產權和已婚女子丈夫的性工具的專有使用權,進而破壞了整個權力機製為性規定的分配秩序。因此,通姦為罪一直是傳統社會性犯罪立法基本內容。如中世紀西歐勃艮第和倫巴德的法律以及我國的明清律中都有丈夫可以殺死與人通姦的妻子和姦夫的規定。[13]又如,在英國共和時期,信奉清教的革命者通過這樣的法律,其規定未婚男女私通要判三個月的監禁,已婚者私通要處死刑。[14]再如,美國早期社會的法律對通姦懲罰也比較嚴厲,輕則逐出本地,重則裸體示眾,還有許多地方要烙上火印,乃至私刑處死。[15]即使到了上個世紀的後期,通姦為罪的傳統仍然在美國獲得了一定程度的保留,據1983年的統計,有10個州在刑事法律中規定了通姦罪、私奸罪和非法同居罪,有8個州的法律只禁止通姦,而不禁止私奸和非法同居;有3個州只有通姦罪和非法同居罪,有兩個州只規定私奸罪,而沒有通姦罪,只有兩個州既沒有通姦罪,也沒有私奸罪或非法同居罪。[16] 


歷史進入20世紀後,社會狀況發生了巨大變化。避孕技術和墮胎手段的運用,大大降低了因性行為懷孕或生育的機率,這既增加了婚前、婚外性行為的隱蔽性,又減少了由此帶給當事人的不必要的壓力和不利的後果。交通工具的發展,使人們的性活動空間大為增加,人們可以躲避熟人的眼光「千里作戰」;信息技術的應用,擴大了人們視野,增加了人們交往機會,人們可以跨越空間的障礙「萬里傳情」。最重要的是市場經濟的發展,增加了人們的自由度和多元的意識,人們開始把性看成娛樂的方式,而不單純是生育的手段,於是人們不願再把性困守在婚姻的範圍內,因此在現代社會跨越婚姻的性行為相當普遍。[17] 


在這種社會條件下,通姦的概念正在消失,通姦為罪的規定也正從法律中刪除,從而婚前、婚外行為呈現出一種非罪化的傾向。在美國,在1955年的《模範刑法典》的初稿中沒有通姦罪和私奸罪的規定,但有非法同居罪,但在1962年的文本中把非法同居罪也取消了。許多學者認為,20世紀60年代以來,在美國法律實踐中實際很少懲罰通姦罪,通姦行為倒是常被有些人利用來作為訛詐他人的工具和把柄,反而有損於法律的威信。[18]傳統的意大利刑法中有通姦和姘居為罪的規定,意大利憲法法院先後於1961年、1968年、1969年宣告該罪違反憲法第3條和第29條,最終取消了此犯罪。[19]傳統的德國刑法典中也有通姦罪的規定,但最終在1969年的第1部刑法改革法和1973年的第4部刑法改革法中徹底廢除了通姦罪的規定。[20]日本的1907年刑法的183條規定了通姦罪,1947年廢除。[21]原奧地利刑法第194條規定了通姦罪,1997年3月1日失效。[22]據筆者不完全統計,目前西方國家刑法基本上都不再作通姦有罪的規定了。 


為了適應這種社會形勢,許多國家不得不變革自己的婚姻家庭法,來消減婚姻對人的束縛。1970年美國加州離婚法最先廢除了傳統上以過錯作為離婚理由的原則,規定只要當事人一方提出:「不可調和的分歧已引起婚姻不可補救的破裂」,即可獲得離婚。此後,美國許多州和眾多西方國家紛紛效仿,制定了無過錯離婚法,這大大降低了離婚的難度。[23]此外,許多國家還簡化離婚的程序,提高了離婚的效率。比如1970年代的加州實施了一種激進離婚措施,法律規定,凡結婚不足兩年和未積累大宗共同財產的人通過郵函手續可結束婚姻關係。如果夫妻雙方認為本人對分配共同財產負有責任,在六個月回信即可辦理離婚,手續費不足50美元,且不需本人出席法庭,也不需律師服務。目前美國許多州在推行一種更為快速的協議離婚方式,適用於結婚不久、沒有子女、夫妻共同財產又極少的夫妻。例如一位德克薩斯州的法官曾主持一項「集體離婚儀式」,創造了24分鐘內辦妥54 對夫妻的離婚手續的奇蹟。[24]當離婚變得容易和低廉的時候,婚姻的約束力便大大的降低了,相應的所謂非婚生子女數量陡然增加。目前在北歐國家,「同居被認為是一種可以接受的婚姻替代,做母親的福利收益也很多並且這種福利與是否已婚無關。到了1983年在瑞典所出生的孩子中,有40%以上的都是非婚生的。」[25]在丹麥,非婚生子女的比率則高達45%。由於非婚生子女的普遍化,政府不得不採取一系列措施旨在保護他們的權利。例如不再像過去那樣鄙視地稱她們為「私生子」,而改稱「非婚生子女」。又如瑞典的立法委員給予同居者和結婚夫婦以同等地位,所生子女也享有同等的法律權利。[26]目前在美國許多州和其他一些西方國家正在或準備推行「註冊家庭夥伴關係法」,目的是使同居者享有和已婚者一樣的權利。[27] 



(三)色情物品的解禁 


雖然「色情」是一個倍受爭議的概念,但有一點是可以肯定的:色情物品所承載的信息對人的性慾具有強烈的刺激功能。人是一個多情性感的動物,他不像普通動物那樣受發情期的限制,當他受到適當的刺激而激發性慾時,他隨時隨地可以與異性發生性交。這樣,個體的性行為難免就會與社會的既定性秩序發生沖突,所以欲把個體的性行為控制在規定的範圍內,權力機制必須控制性的刺激源。這種控制在傳統的禁慾社會通常是通過禁止色情物品公開流通的形式來實現的。在傳統的禁慾社會,性的唯一目的就生殖,以生殖為目的性憑藉夫妻的之間的本能吸引就足夠了,不需要額外的刺激,而為追求快樂而尋求色情刺激則是大逆不道的,所以在該社會裡傳播色情物品是有傷風化的大罪。 


不屑說在禁慾主義高峰的中世紀,即使在相對開放的近現代禁止色情物品的傳播也是權力機制進行性控制的重要內容。在英國,在大法官坎貝爾勳爵的倡導下於1857年通過了淫穢出版物法,奠定了維多利亞時代的準則。這個法律給予全國地方法官相當的大的權力,「使他們在法院即將裁決之前,有權命令銷毀正在出售和發行的淫穢書刊」。在1868年的英國「西克林案」中,審判長武斷裁決,無視書籍的創作意圖,哪怕書中有一段性的描寫,使用了一兩個淫穢詞語,都被其列入色情文學的範疇而被查禁。在美國,1873年在郵政檢查官康斯托克的倡議下通過了美國反淫穢法案,此法律禁止在美國郵寄淫穢色情出版物,禁止淫穢廣告,禁止傳播避孕信息。根據這個法案,郵寄和接收淫穢書刊都是一種重罪行為,初犯時罰款5000美元,判刑高達5年,再犯或累犯則罰款10000美元,判刑高達10年。在康斯托克任職期間,成就斐然,共監禁了3600多個違反公共體面的罪犯,共查禁了160噸的色情物品。[28] 


進入20世紀以後隨著印刷、攝影、信息技術的發展,製作、再現、傳播色情信息變得相對容易和便捷,加之性觀念的更新,人們越來越把欣賞色情物品及信息當作一種性行為的替代和補償手段,並形成權利意識,而製作者和傳播者更是將其視為言論自由的正當行為。事實上,現在發達的美國色情行業,正是利用美國憲法第一修正案中的言論自由條款來保護自己的。[29]於是,法律對色情物品的控制也開始鬆動。1968年美國國會成立了一個全國諮詢委員會,旨在為國家如何處理色情和淫穢文藝問題提供對策。這個委員會作了專門的研究,歷時兩年,耗資200萬美元,最後18名委員中有12人支持這樣的動議:「應取消聯邦、州和地方法律中關於對成年人不許出售、傳播和展示性材料的禁令。」 [30]按波斯納的考察:大約在1920年至1980年間,西方性習俗發生了巨大變化,其中最世俗的出版物廣泛傳播,很少受法律的干預是其重要的表現。 [31]雖然總體來說各國法律對此都趨於寬容,但寬容的程度還存在著很大的不同。丹麥是在這方面走得最快的國家,1967年它先開放了色情文學作品市場, 1969年又開放了色情照片市場,規定這些色情物品可以生產和向16歲以上的公民出售。色情市場的開放不但沒有造成性犯罪的增加,反而,性犯罪到卻有了明顯的下降。其中最保守的是英國,英國於1959年頒布了《淫穢書刊檢測法》,雖然比之1857年的淫穢出版物法有明顯進步,但和其他國家相比還相當保守,此法現在仍然有效。[32] 


在美國色情市場的反禁歷程中,也出現過波折。一些女權主義者把色情物品與性別壓迫聯繫在一起,認為色情物品的主題在於表現男人對女人的暴力、侵犯、剝削和壓迫,它們消費的越多,社會的性別歧視和壓迫程度就越高。1983年在著名的女權主義者德沃金和麥金農的提議下,美國印第安那州明尼那波里市通過了反淫穢品法案。此後,類似的法案在美國的其他城市也相繼獲得通過。這些法律出台後反對之聲一片。1986年最高法院在美國書商協會和美國出版商協會訴明尼那波里市長一案中,以此法案違背言論自由的憲法原則為由,駁回了反淫穢品的提案。大法官布坎南本人在經過多年涉足與反淫穢法的有關論爭後得出了如下結論:所有的淫穢法都應廢除。現在的美國對文字、電影、劇場、攝影、繪畫等方面已徹底放開,檢查制度已經廢止。[33] 



(四)異常性行為的被接受 


在傳統的禁慾主義文化下,性的唯一目的就是生殖,而生殖只有通過兩性生殖器的媾合而完成的性交行為才能實現。因此在傳統社會只有這樣的性行為才被認為是正常的性行為,對生殖沒有直接幫助的發生在異性或同性間的諸如口交、肛交、手淫、獸交等都被看作異常性行為,並在被禁之列。傳統的基督教認為,各種異常性行為都是享樂主義的表現,是誘發淫亂的根源,因此必須受到法律的嚴懲。即使在中世紀以後的16-18世紀甚至19世紀的維多利亞時代,這種思想仍處指導地位,在其他方面存在眾多差異的新教與舊教卻在這個方面達成了出奇的一致,受這種思想的支配在歐洲許多國家和美國早期社會都把獸交、肛交、口交等視為重罪而對其嚴厲處罰。 [34] 


在現代社會,一方面,隨著人類思想的解放,人們日益將追求快樂當作自己的權利,另一方面,出於人口的壓力,人們的主動生育越來越少,加之高科技的發展,人為的避孕措施以及不依靠傳統的男女性交的方式繁育子女的手段越來越多,這樣就使性越來越遠離生殖。因此,人類性行為的快樂功能超過生殖功能而佔據統治地位已經成為了現代社會普遍接受的事實。對於生殖來講,人們必須依靠兩性生殖器的媾合,但對於快樂來講,則不必於拘泥於此,任何有助於行為人快樂的方式都應在選擇之列。因此,在現代社會人們性行為的方式正在多樣化。[35]於是法律開始接受這些傳統上屬於異常行為的活動。一方面,法律重新界定了「性交」的概念,使傳統上的各種異常性行為也納入了性交的範疇。比如,《美國模範刑法典》第213••1條規定,性交包括口或肛門之交接在內。挪威刑法典213條規定得更為具體:「性交一詞在本章中包括陰道性交和肛門性交。陰莖插入口部以及物品插入陰道或者直腸的,等同於性交。」[36]西班牙刑法典規定:如果性侵犯是通過陰道、肛門或者口腔等肉體途徑,或者以陰道和肛門的接觸進行的,構成強姦罪,這樣通過確定強姦罪的形式擴大了性交的概念內涵。另一方面,社會對非強迫的異常性行為的寬容度已經增加,這促使許多國家和美國的許多州不再將之定為犯罪,即使在那些仍禁止的地方,執法者也是馬馬虎虎。[37]實際上宗教勢力對性行為的看法也在鬆動,1977年一群天主教神學家發表了一份文件和聲明,此中表明了他們對性的立場,他們認為,性交無論採取何種形式,只要它是「能放鬆自我的,能滿足他人、誠實的、快樂的、具有社會責任的、為生命所必需的」,那它就可被認為是道德的。[38] 


特別值得提及的是,法律對同性戀的態度有了根本性的轉變。眾所周知,同性戀在中世紀和以後的日子裡被當作一種嚴重的異常性行為受到歧視和懲處。現在它在幾乎所有的西方國家都獲得了合法的地位。1988年丹麥頒布了世界上第一部《同性婚姻法》, 1982年美國舊金山通過《同居法案》,承認同性戀家庭合法。1991年紐約市長法令宣布對同性戀的長期承諾和愛護關係予以承認。目前美國許多州和其他一些西方國家正在或準備推行「註冊家庭夥伴關係法」,目的是使同性夥伴與男女夫妻者享有一樣的權利。在有些國家同性戀者還通過自己的組織開展活動,現已成為了一支能夠影響政壇的重要力量。 



二、法對性的日益嚴厲(不容) 


如前所述,人類的秩序在某種意義上是以性為中心建構的,如果欲維持基本的社會秩序,必須對違規的性行為進行規制與懲處。即使在現代社會也莫不如此。因此在現代社會,法對說法對性也有越來越嚴厲的一面,這主要表現為不寬容違背他人意志的性,且這種不容的程度與範圍正在增長。 



(一)對性侵犯的規制日益健全 


雖然強姦從古到今都是嚴重的性犯罪,但在對其規制方式上傳統與現代之間卻存在著很大的不同。在傳統的男權社會,統治者並沒有將其提高到對人的權利的侵害的高度來加以規制,因此其規制的範圍和程度都是有限的。在現代社會,隨著婦女的解放,人的權利意識的覺醒,強姦行為越發不能讓社會容忍,加強和健全對強姦行為的規制,是強化公民的權利保護的一個重要的方面。 


在傳統的西方社會,由於存在著女人是淫亂的源頭這樣的偏見,所以對待違規的性,法律往往更願意將過錯推給女方,於是,在強姦案的處理中,法律為受害者維權便設置了很多的障礙,於是許多現在意義上的強姦犯而在當時卻沒有受到法律的制裁。例如,法國大革命前王朝時期的法律界通常有這樣的共識:「如果一位男士獨自一人想對一位決心不從的女人強姦,單從體力上看,這也是不可能的,女人擁有足夠的力量進行自我保護,女人是有辦法的。」[39]在美國,幾個世紀以來,司法界經常傳頌著有關描述強姦的一句經典名言:「只有針不動的時候才能穿線」,這似乎隱含著婦女要為強姦承擔某種責任。[40]在這種司法理念的指導下出現這樣的判決就不足為奇了:「在1840年審理的一起強姦案中,被兩名歹徒劫持的拉契爾•李小姐承認當反抗顯得對她無濟於事的時候,他故意拋開貞節所具有的嬌羞的魅力,對那兩名歹徒喊道:『來啊,我等不及了!』鑑於她的這種駭人聽聞的舉動,法官即刻宣布把那兩個被指控犯有強姦的男人無罪釋放了,而且旁聽席上的聽眾也都一致擁護法官的判決。」[41]基於這種理念,「抵抗到底原則」和「默示同意理論」一直左右西方司法實踐相當長的時間。就是說,如果在強姦犯罪過程中,受害者根本不加什麼抵抗,或者在強姦剛發生時,抵抗了一下,但後來仍然有能力反抗,而且繼續反抗並不會發生什麼重大的危險的情況下,而放棄反抗的,應視為婦女最終同意與男子發生性交,因而不構成強姦罪。由於這種理論與現代人權理念格格不入,所以它在當代西方社會受到了大多數人的抨擊和抵制。至今西方大多數國家已不再採用這一原則,《美國模範刑法典》對此也不持肯定態度。[42] 


受陽具性交中心觀的影響,傳統的西方立法的理論認為,受男女生理特點的決定,強姦罪的主體一般只能由男子構成,女子可以構成強姦罪的教唆犯或幫助犯,但不能構成實行犯或親手犯,[43]受害者也只能是女子。在英美法系國家,普通法的奠基人布萊克斯通早在二百多年前就將強姦罪的基本因素總結為:「強行性交,違背婦女意志」,依此邏輯,如英國《1956年性犯罪法》、 美國 1962年的《模範刑法典》、1975年的前聯邦德國刑法典等經典法律都規定了只有男人針對女人實施的性侵犯才能構成強姦。隨著女權主義的興起和科學技術的進步,傳統的男主女從式的性行為方式正在受到挑戰,在現實生活中即使在男方不同意的情況下,女方也完全可以在性藥物或其他科學手段的幫助下完成性行為,再有,隨著同性戀現象的增加,同性之間的性侵犯也就不可避免。現實已經對傳統的理論與實踐形成了沖擊,為了適應現實的需要,西方國家紛紛對自己的性犯罪立法作以修正。1983年加拿大在性犯罪法律改革中開始用「性侵犯罪」(Sexual Assault)取代「強姦罪」,它的特點在於沒有規定受害人和被告人的性別,它保護所有性關係中的性權利。[44]1998年德國新版的刑法典刪去了1975年原聯邦德國刑法典強姦罪中的「強迫婦女」的表述,以「強迫他人」代之。[45]1974年生效的美國密歇根州的《性犯罪法》也將關於強姦的法律其所保護的範圍不再侷限於女性而擴展到了男性[46]。目前法國、瑞典、芬蘭、挪威、丹麥、西班牙、奧地利、意大利等國的刑法典在規定強姦罪及其它侵犯型的性暴力犯罪時都將受害人表述為他人,在英文的版本中使用了「any person」或「a person」,而沒有用「woman」,只有瑞士、日本等國的刑法典還明確將其表述為婦女。 


侵犯型的性犯罪的主體和受害人的範圍的擴大還表現在「婚內強姦」的確立上。在西方曾有過很長時期的「婚內無奸」的歷史,1804年《法國民法典》213條規定:「夫應保護其妻,妻應順從其夫」,214條規定,妻負有與夫同居的義務。傳統的西方理論認為,婚姻實際是一種契約,性生活包含在夫妻生活中,婚姻關係一旦成立就意味著妻子已同意在婚姻存續期間履行滿足丈夫性需要的義務。1763年英國著名法學家馬菲•黑爾爵士提出了著名的「婚內強姦豁免權」理論,即「丈夫不會因強姦妻子而被定罪,因為根據他們的婚約,妻子已奉獻其身給丈夫。此項承諾是不可撤銷的。」[47]在這種理論的指導下,西方國家的傳統刑法普遍不承認丈夫對妻子的性侵犯構成犯罪,如在英國,1976年的法案第一次以成文法的形式給強姦下一個定義,該條款禁止的是「非法性交」,即婚外性交。 [48]又如在美國,即使1962年的《模範刑法典》也這樣定義強姦罪:「一個男人……與一個不是他的妻子的女人性交,即構成強姦罪」。到1977年為止,有29個州的法律明確規定丈夫不應因強姦妻子而被起訴。[49]再如在德國,1975年的前聯邦德國刑法典177條規定,「以暴力或脅迫手段,強迫婦女與自己或者他人實施婚姻外性交的為強姦」,明確否定了婚內強姦的存在。[50]隨著社會的發展,科學技術的進步,特別是20世紀中後期以來,越來越多的婦女被解放出來,婦女的地位有了極大的提高,20世紀50年代興起的性革命與女權運動使婦女的權利意識和主體觀念有了空前的提高,傳統的婚姻承諾論受到了批判,在夫妻關係中妻子不再是單純的受動者,妻子可以拒絕丈夫的不合理的性要求,已日益成為今天西方社會的主流觀點,正如在1991年英國的R案件的審理中最高法院的大法官金斯爵士所指出的:「現代妻子不再是丈夫手下逆來順受的性奴隸,而是平起平坐的性夥伴」。[51]在這種現實的驅使下,特別是近20年來西方國家紛紛放棄「婚內無奸」的理論,並在立法上肯定了婚內強姦的可訴性。在美國20世紀70年代新澤西州法典規定:「任何人都不得因年老或者性無能或者同被害人有婚姻關係而被推定為不能犯強姦罪」,率先打破了「婚內無奸」的普通法傳統。1984年紐約州上訴法院沃切特勒(Wachtler)法官指出:「永遠同意與丈夫做愛的承諾是沒有理性而又荒謬的。從來都不應當認為婚姻賦予了丈夫根據需要強制妻子性交的權利。因此,不能將結婚證書視為丈夫強姦妻子可以免受懲罰的許可證。」[52]到1993年,北卡羅來納州成為全美最後一個廢除婚內強姦豁免權的州。[53]在英國,1991年法院在R案中認定:「沒有規則規定丈夫不能被判定強姦其妻子」;[54]1992年英國上議院在599號上訴案中明確指出丈夫可能對妻子構成強姦罪;1994年英國《性罪行法例》(Sexual Offences (Amendment) Act)中「非法性交」一詞被刪去,即間接廢除了「婚內強姦豁免權」。[55]在德國, 1998年修訂的刑法典已將原聯邦德國刑法第177條中「婚姻外性交」的表述刪除。[56]在奧地利、瑞士等國的刑法典中還明確規定配偶、丈夫或非婚姻而共同生活的之人的強姦行為負刑事責任,但告訴才處理。[57]據筆者考察目前只有丹麥一個國家的刑法典中有婚外性交的表述,但僅適用以下三種情形:利用他人患有精神病或有精神缺陷而與他人性交的、促成自己與處於不能反抗境地之人性交的、利用他人對自己的從屬關係或經濟依賴關係而與他人發生性交的。[58] 


對性侵犯的規制日益健全還體現在現代法律對性騷擾的規制上。在傳統的男權社會,男人對女人特別是高位階的男人向低位階女人所作的輕微的性侵犯,不可能受到法律的制裁。即使在美國直到20世紀70年代以前,美國的法官大多認為性騷擾只是是個人私事,不是法律所管轄的範圍。某人騷擾一下女性,最多是道德有點問題。[59]在女權主義崛起的今天,將性騷擾行為定位為性別歧視已成為現代司法的主流觀念,性騷擾也是對女性性權利的侵犯已經得到了大多數國家法律的認可。這表明在現代社會即使是輕微的性侵犯,法律也是不容的。 



(二)未成年人保護的正在強化 


雖然在傳統社會對未成年人的性侵犯比之成年人要重,比如在法國大革命前的王朝時期強姦一位未到婚齡的姑娘要比強姦一位成年婦女的罪行嚴重,當被強姦者為處女時,強姦應判死刑,如果此處女尚未到婚齡甚至可以判處車裂。[60]又如在英國16、17世紀強姦犯中被判死刑的都是強姦處女和幼女的,而強姦成年婦女的則按一般的侵犯財產罪來處理。但這種立法的機理不是在於保護未成年人的權利,而是把它視為父親待價而沽的財產,所以一旦他因被強姦而「失貞」,其財產價值則會大大貶值。正是立法者沒有未成年人的權利應該特殊保護的理念,所以當未成年人觸犯了社會的基本性秩序的時候,法律並沒有特殊的寬恕措施。比如中世紀和新教時期的歐洲和早期的美國對獸交者一律處死,未成年人也不例外。[61]亂倫者一律受罰,往往未成年人也不能倖免。 


現代權利的理念一般都認為未成年人的權利應該特殊保護,因為:一方面,從生理和心理上講,未成年人都是社會的弱者,他們的權利容易被侵犯,社會正義的理論要求對他們應給予特殊保護;另一方面,由於未成年人正處發育時期,對他們的性侵害會極大損害他們的身心健康,且對他們以後的成長無論在心理和還是生理上都極為不利。正如法國學者喬治•維加萊洛所說:「對兒童的侵犯成了社會第一恐懼的東西,這是一種極端的暴力,它以前所未有的方式讓我們看到了社會兩種形象的對比:要麼社會出現了妖魔似的偏差,要麼是人們對這種犯罪的敏感度與恐懼變得如此尖銳,以至於把人們的痛苦與罪惡的關注擺到了首要位置,一旦觸及兒童,這難道不是犯下了滔天大罪?」[62]基於此,當代西方國家的性犯罪立法特別重視對未成年人的保護。在美國,得克薩斯州立法規定了在世界上具有首創意義的姦淫幼男罪,法國於2002年在刑法典中的第五章「侵犯人的尊嚴罪」中增設立了「利用未成年人賣淫罪」一節,日本於平成11年專門制定了《兒童賣淫處罰法》,西班牙刑法典在第八集中專章設立了「誘使少女賣淫罪」。德國、意大利、加拿大等國刑法中把在未成年人面前實施性行為、實施獸交行為、在其面前展示淫穢物品規定為犯罪。加拿大刑法還把以姦淫為目的用身體的一部分或物體直接或間接地觸摸未滿14歲的人的身體的任何部分也視為犯罪。[63]如前面所講的,雖然裸露的權利已得到確認和色情市場的正在放開,但它們都不是絕對的,最起碼在未成年人面前是「禁裸」和「禁放」的。[64]對未成年人的保護最為典型也是最為普遍的就是現代國家都把和幼女發生性關係的行為視為犯罪而不問幼女是否同意。 


三、對「寬容」和「不容」背後的思考:對性權利的一種解析 


前文為我們勾畫了從中世紀到近代再到現代法對性的調整的總體圖景。由此我們不難看出,法對性的調整正沿著兩條路徑展開:寬容與不容。具體地說是對合意的性,對不妨礙他人的性,法日漸寬容;對暴力的性,對侵犯他人權利和自由的性法日漸嚴厲。如果站在對違法行為的規制的角度看,現代的法對無受害者的違法行為越發寬容,對有受害者的違法行為越發嚴厲。[65]也可以這樣說,在性的問題上,現代的法在處理個人與社會秩序的沖突上變得寬容,在處理人與人的沖突上變得嚴厲。正是在這一發展態勢下,人們裸露的空間得以增加,婚前、婚外性行為得到默許,色情市場得以放開,各種異常性行為獲得接受;而法對性侵犯的規制愈加嚴密,對未成年人的性保護愈加臻備。 


如果我們深入研究,我們不難看出在這一發展趨勢和總體圖景的背後,有一條紅線正在延伸併發揮著作用,那就是性權利的崛起與壯大。「寬容」與「不容」這兩條路徑正是依賴這條紅線才不矛盾並歸於統一,因為法對性的寬容與不容的兩種態度,實際是法對性權利確認和保護的兩種運作模式。具體說是一個「放」的模式和一個「禁」的模式,即對合意的、不傷害他人的性行為「放」,對暴力的、侵犯他人的性行為「禁」;在「放」的過程中,傳統的性秩序正在讓步,個人的性自由正在增加,在「禁」的過程中,個人的性自由得以確立,私人的性獨立得以維護。落實到法律上,這兩種模式就表現為確定權利和設置義務的兩種規範手段,法對性的寬容意味著法律承認了主體或為其設定了權利,法對性的不容意味著法為權利主體以外的他人設置了義務,權利主體由前者獲得了自由和利益,由後者得以免於他人的侵犯從而保證了自由和利益的實現。性權利的崛起和壯大從根本上說是現代人整體自由度增加的一個側面,是「法應當是人類自由的聖經」的現代法治原則的反映,因此,在價值上現代性法律應是以性權利為本位的,從宏觀上現代法對性的態度應是以權利精神為指導的。 


在這一歷史進程中,性權利既是自生自發的,又是人為建構的。寬容的社會環境是各種權利產生的沃土,性權利也不例外。在保守的禁慾主義社會,任何背離正統思想的觀念和行為都被視為異端而遭到懲處,人們如何敢以自己的意願對性提出各種要求?因此我們說性權利正是在社會對性不斷的寬容中形成的,正是在社會秩序不斷做出讓步的中形成的,正是在法律對各種性侵犯的懲處日益縝密的過程中形成的,因此它是自生自發的、潛移默化的。但隨著它的成長,隨著它已成為大多數人的一種需要,當人們已不滿足只有以法律的寬容和秩序的讓步以及對侵權行為的懲處才能證明自己擁有此權利的時候,社會的精英力量就會為它冠以各種名稱並要求法律應以明示的方式將之確定下來。[66]因此從這一點說它又是人為建構的。 [67] 


如果我們再往下深挖,支撐法對性的調整方式的變革以及性權利崛起與壯大的終極力量是人的生活方式的改變。正如馬克思所說:「只有毫無歷史知識的人才不知道:君主在任何時候都不得不服從經濟條件,並且從來不能向經濟條件發號施令。無論政治的立法或市民的立法,都只是表明和記載經濟關係的要求而已。」[68]市場經濟的深入,根本性地改變了自然經濟條件下的人的生存方式,大大增加了人的自由度、獨立性。性科學的進步,修正了傳統的性的誤區從而打破了性的神秘;避孕、墮胎、代孕技術的應用,徹底地解放了婦女,使性可以不為生育而只為快樂而為。交通、通訊、信息、影像技術的發展,為人們提供了更大活動空間,更多的交往形式,更充足的信息資源,從而增加了性行為發生頻率,拓展了性交往的範圍。這種生活方式的變革帶動了人的性觀念的更新,從而使性行為很難再像以往那樣被控制在指定的位置和模式上,傳統意義上違規的性多了起來,當這種違規行為變得司空見慣從而融入大多數人的生活之中時,它也就不再違規了,因為規則已經不存在了,於是從事這種違規的行為方式反而成為了人的權利。在這一點上法對婚前、婚外性行為的寬容和默認便是最好的例證。 




* 本文為2006年度國家哲學社會學基金青年項目(批准號:06CFX003)——「性權利與法律」的階段性成果。 

** 李擁軍,吉林大學法學院、吉林大學理論法學研究中心講師,吉林大學法學理論專業博士研究生。 



[1] 潘綏銘:《性的社會史》,河南人民出版社1998年版,第361頁。 

[2] [法]福柯:《性經驗史》,佘碧平譯,上海人民出版社2002年版,第3、4頁。 

[3] 參見潘綏銘:《性的社會史》,河南人民出版社1998年版,第53頁。 

[4] 參見談大正:《性文化與法》,上海人民出版社1998年版,第1-4頁、26頁。 

[5] [英]德斯蒙德•莫里斯:《裸猿》,劉文榮譯,文匯出版社2003年版,第71頁。 

[6] [美]莫爾頓•亨特:《情愛自然史》,趙躍、李建光譯,作家出版社1988年版,第429頁。 

[7] [德]愛德華•傅克斯:《歐洲風化史——資產階級時代》,趙永穆、徐宏治譯,遼寧教育出版社2000年版,第202頁。 

[8] [美]莫爾頓•亨特:《情愛自然史》,趙躍、李建光譯,作家出版社1988年版,第426頁。 

[9] [美]坦娜希爾:《歷史中的性》,童仁譯,光明日報出版社1989年版,377頁。 

[10] 參見劉達臨:《世界當代性文化》,上海三聯書店1999年版,第19、366-367頁。 

[11] 以下關於裸露的權利的資料和論述均參見[美]張哲瑞聯合律師事務所編著:《裸露的權利——美國法與性》,法律出版社2005年版,第7-18頁。 

[12] 蕭榕主編:《世界著名法典選編•刑法卷》,中國民主法製出版社1998年版,第65頁。 

[13]參見李秀清:《日耳曼法研究》,商務印書館2005年版,第207-208頁;張中秋:《中國封建社會奸罪述論》,載《南京大學學報》1987年第3期。 

[14][美]莫爾頓•亨特:《情愛自然史》,趙躍、李建光譯,作家出版社1988年版,第298-299頁。 

[15]潘綏銘:《性的社會史》,河南人民出版社1998年版,第392頁。 

[16] 按教會法的規定,已婚者的一方同不是自己配偶的人發生性關係,謂之通姦,沒有配偶的一方同有配偶的一方發生性關係,謂自私奸。但在通常意義上我們將這兩者都稱之為通姦。參見儲槐植:《美國刑法》(第三版),北京大學出版社2005年版,第195-196頁。 

[17] 根據一項近年對美國大學生的調查,男生中94%和女生中80%有婚前性行為。據統計,目前在美國,女性婚外性行為的比例大約在30-36%之間,男性大約在40-50%之間。參見李銀河:《性的問題•福柯與性》,文化藝術出版社2003年版,第98、103頁。 

[18]儲槐植:《美國刑法》(第三版),北京大學出版社2005年版,第196頁。 

[19] 《意大利刑法典》,黃風譯,中國政法大學出版社1998年版,第158頁。 

[20] 參見《德國刑法典》,徐久生、莊敬華等譯,中國方正出版社2004年版,序言第19頁。 

[21] [日]牧野英一:《日本刑法通義》,陳承澤譯,中國政法大學出版社2003年版,第174頁、點校者序第4頁。 

[22] 《奧地利聯邦共和國刑法典》,徐久生譯,中國方正出版社2004版,第79頁 

[23] 參見談大正:《性文化與法》,上海人民出版社1998年版,第153頁。 

[24]參見劉達臨:《世界當代性文化》,上海三聯書店1999年版,第220頁。 

[25] [美]波斯納:《性與理性》,蘇力譯,中國政法大學出版社2002年版,第76頁。 

[26]參見劉達臨:《世界當代性文化》,上海三聯書店1999年版,第325頁。 

[27]參見李銀河:《性的問題•福柯與性》,文化藝術出版社2003年版,第104-105頁。 

[28] 此處和以上部分參見劉達臨:《世界當代性文化》,上海三聯書店1999年版,第387-388頁;李銀河:《性的問題•福柯與性》,文化藝術出版社2003年版,第92頁。 

[29] 弗林創辦了美國著名色情刊物《皮條客》,這使他一舉成名,經久不衰,最終成為美國色情業的大亨,事實上幾十年來他就是通過憲法確定的言論自由來保護自己的。參見[美]張哲瑞聯合律師事務所編著:《裸露的權力——美國法與性》,法律出版社2005年版,第49-51頁。 

[30] 參見劉達臨:《世界當代性文化》,上海三聯書店1999年版,第382-385頁。 

[31] [美]波斯納:《性與理性》,蘇力譯,中國政法大學出版社2002年版,第73-74頁。 

[32] 參見劉達臨:《世界當代性文化》,上海三聯書店1999年版,第393-394頁。 

[33]參見李銀河:《性的問題•福柯與性》,文化藝術出版社2003年版,第146-150頁。 

[34]中世紀有這樣的判例:「他把精液射入一個女人的嘴裡,應判苦修三年;若他們已成習慣,則應判7年。」;兩例肛交者,一例被判10年苦修,另一列被判15年。16世紀以後的歐洲和美國的早期社會到處都有處死或燒死反常性行為的記載。參見潘綏銘:《性的社會史》,河南人民出版社1998年版,第 321、379頁;[美]伊麗莎白•賴斯編:《美國性史》,楊德等譯,東方出版社2004年版,第14-45頁。 

[35] 20世紀90年代面臨艾滋病的威脅,人們還發明了其他種類的不需交換體液的各種性活動方式。例如在其他男性陪伴下的自慰、電傳性活動等。更有甚者,「虐戀」這種性活動也興起。參見李銀河:《性的問題•福柯與性》,文化藝術出版社2003年版,第212頁;參見李銀河:《虐戀亞文化》,中國友誼出版公司2002年版。 

[36] 《挪威一般公民刑法典》,馬松建譯,北京大學出版社2005年版,第44頁。 

[37] [美]波斯納:《性與理性》,蘇力譯,中國政法大學出版社2002年版,第74頁。 

[38] [美]坦娜希爾:《歷史中的性》,童仁譯,光明日報出版社1989年版,第455頁。 

[39] [法]喬治•維加萊洛:《性侵犯的歷史》,張森寬譯,湖南文藝出版社2000年版,第63頁。 

[40]邱玉梅、陳如春:《美國刑法強姦罪之比較研究》,載《河南政法管理幹部學院學報》2004年第6期,第123頁。 

[41] [美]莫爾頓•亨特:《情愛自然史》,趙躍、李建光譯,作家出版社1988年版,第412頁。 

[42] [美]倫那德D•塞威特茲等:《性犯罪研究》,陳澤廣編譯,武漢出版社1988年版,第17-18頁。 

[43]張明楷:《外國刑法綱要》,清華大學出版社1999年版,第520頁。 

[44] 參見安翱、楊彩霞:《侵犯公民人身權利最比較研究》,中國公安大學出版社2005年版,第141頁。 

[45] 參見《德國刑法典》,徐久生、莊敬華等譯,中國方正出版社2004年版,第93頁。 

[46] 邱玉梅、陳如春:《美國刑法強姦罪之比較研究》,載《河南政法管理幹部學院學報》2004年第6期,第124頁。 

[47] 參見安翱、楊彩霞:《侵犯公民人身權利最比較研究》,中國公安大學出版社2005年版,第142頁。 

[48] [英]史密斯、霍根:《英國刑法》李貴方等譯,法律出版社2000年版,第513頁。 

[49] [美]J•羅斯•埃什爾曼:《家庭導論》,潘允康等譯,中國社會科學出版社1991年版,第407頁。 

[50] 《德意志聯邦共和國刑法典》,徐久生譯,中國政法大學出版社1991年版,第119頁。 

[51] 參見冀祥德:《婚內強姦問題研究》,人民法院出版社2005年版,第78頁。 

[52] 轉引自安翱、楊彩霞:《侵犯公民人身權利最比較研究》,中國公安大學出版社2005年版,第147頁。 

[53] [美]哈里•D•格勞斯:《家庭法》(英文版),法律出版社1999年版,第147-148頁。 

[54] [英]史密斯、霍根:《英國刑法》,李貴方等譯,法律出版社2000年版,第513頁。 

[55] 參見冀祥德:《婚內強姦問題研究》,人民法院出版社2005年版,第72頁。 

[56]參見《德國刑法典》,徐久生、莊敬華等譯,中國方正出版社2004年版,第93頁。 

[57] 參見《奧地利聯邦共和國刑法典》,徐久生譯,中國方正出版社2004版,第81-82頁;《瑞士聯邦刑法典》,徐久生、莊敬華譯,中國方正出版社2004年版,第65頁。 

[58] 《丹麥刑法典與丹麥刑事執行法》,謝望原譯,北京大學出版社2005年版,第58-59頁,法典第218、220條。 

[59] 張紹明:《反擊性騷擾》,中國檢察出版社2003年版,第6頁。 

[60] [法]喬治•維加萊洛:《性侵犯的歷史》,張森寬譯,湖南文藝出版社2000年版,第22頁。 

[61] 參見潘綏銘:《性的社會史》,河南人民出版社1998年版,第370、392-393頁;[美]伊麗莎白•賴斯編:《美國性史》,楊德等譯,東方出版社2004年版,第25-26頁。 

[62] [法]喬治•維加萊洛:《性侵犯的歷史》,張森寬譯,湖南文藝出版社2000年版,第298頁。 

[63] 參見李擁軍:《現代西方國家性犯罪立法的特點與趨向》,載《河北法學》2006年第7期,第121頁。 

[64] 在當今美國根據《禁止未成年人兒童色情法案》,只要擁有兒童色情產品即為犯罪,參見[美]張哲瑞聯合律師事務所編著:《裸露的權力——美國法與性》,法律出版社2005年版,第66頁。根據瑞典現行憲法有關出版和言論自由的條款,擁有兒童色情傳播品並不違法,但是在1998年5月議會以壓倒多數通過了一項議案把擁有和買賣兒童色情傳播品列為非法,情節嚴重的可判處4年徒刑。參見劉達臨:《世界當代性文化》,上海三聯書店1999年版,第396 頁。 

[65] 無受害人的違法性行為是指那些沒有明顯的受害人,單純的侵犯社會性秩序的行為,即傳統上的有傷風化的行為,如自願的肛交行為,賣淫嫖娼行為,傳播淫穢製品行為等;有受害人的違法性行為是指明顯地侵犯了受害人性權利和自由的行為,即傳統上的性侵犯行為,如強姦、猥褻、性騷擾等。參見李銀河:《性的問題•福柯與性》,文化藝術出版社2003年版,第41頁。 

[66] 就在美國而言,性權利的話語在20世紀70年代變得彰顯起來。美國人文主義聯盟曾要求性學家、Oregon大學家庭生活教授 Lester Kirkendall起草了一份性權利法案,並爭得一批人文主義者的簽名。這份性權利法案於1976年1—2月發布在 The Humanist雜誌上,名為《新性權利與責任法案》(A New Bill of Sexual Rights and Responsibilities)。1999年8月23-27日,世界性學會在中國香港召開了第14次世界性學會議,會上通過了《性權宣言》(Declaration of Sexual Rights)。《性權宣言》以《巴倫西亞性權宣言》為底本修改而成。在《性權宣言》中規定了性自由權、性自主權、性私權、性公平權、性快樂權、性表達權、性自由結合權、自由負責之生育選擇權、以科學調查為基礎之性資訊權、全面性教育權、性保健權等11項權利,並宣稱「性權乃基本、普世之人權。」參見趙合俊:《作為人權的性權利》,載徐顯明主編:《人權研究》,山東人民出版社2002年版,第217、239頁。 

[67] 就我國目前來講,對性權利缺乏正面的建構,人們的性權利更多的是從法對性侵犯行為的否定中推導出來的。 

[68] 《馬克思恩格斯全集》,人民出版社1965年版,第121-122頁。 

 
  

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