20060922向大法官書記處提供有關刑法235條的專家意見


針對刑法第235條是否違憲的思考

何春蕤
中央大學英文系系主任兼研究所所長
中央大學性/別研究室召集人
中華民國文化研究學會理事長

  本人並非法學專長,不過由於刑法235條直接相關我們社會的性文化、性資訊、性養成、性教育、性權利、性自主;作為本地資深性學研究者之一,本人非常樂意在此提供一些個人學術專業的意見。(詳見個人資歷)

  釋憲相關資料中已經對於憲法應保障性言論自由權及性資訊權有所闡釋,在座的法學專業學者想必會針對法條的構成要件、裁量空間、和其他國家的實務提出專業意見,因此本人將針對案件說明以及討論提綱中某些尚未見到充分討論的問題提供個人專業意見。

1. 為何許多人會覺得性言論自由與性資訊權應受到限制?

  研究中國古代文化的學者揭露了一個令人驚訝的事實:性並非現代所想像的極度私密之事,反而是極為核心的「人倫大事」。某些超越倫常的性事或許被視為個人道德上的瑕疵或家族的蒙羞,但是並沒有需要以法律追訴。在那個隱私觀念尚不流行的年代,性的活動在日常生活中也是處處可見的,從不避諱小孩或他人在場,這從春宮圖中的描繪就可以看到;而且古代廣泛可見的春宮畫、春宮瓦、春宮枕、伴手的春宮小玩藝,都是日常生活隨手可見之物,有時甚至是家傳的寶物,女性在出嫁前一日都會從母親手中接觸到這類資訊和文物。值得注意的是,在那種年代,性的羞恥感就和裹小腳一樣,是加諸於女性的獨有壓力,也是讓她們居於身體孱弱、心靈臣服地位的重要訓練與恐嚇手段;膽敢抗拒的女性則要承受全面的羞辱,以便讓她學會用害羞/羞恥來收斂自我。從這個角度來看,當時若有對性資訊、性言論的社會管控,那不但是只侷限於一個性別(女性),也是維繫性別不平等的一個重要工具(守貞、貞節牌坊、「看身如破身」等等傳統都只針對女人)。延續至今仍然常見的「性雙重標準」(性﹦男進女守,男多女專,男賺女賠)正描繪了其中的癥結所在。

  不管在西方或東方,超越性別分野而對性資訊、性言論進行全面篩檢、封鎖、甚至禁絕,而且對於所謂淫穢材料採取高度的警覺焦慮並立法管制,都是蠻近代的發展。不過即使在禁絕的狀態下,一般而言,男性還是可以找得到性資訊、性言論,也可以進行性討論、性交流;女性則因為原來的社會侷限,以及深入人格結構的羞恥教訓,仍然難以接觸這類訊息,遑論彼此談論。那些有膽談論性議題的女性,多被冠以各種污名的封號,這也使得女性傾向於自動迴避甚至害怕性言論、性資訊,也反而維繫了性別不平等。

   性別的差別待遇在現代仍然屹立不搖,但是整體而言,所有人的性言論、性資訊都開始受到法律的縝密規範,這也是有歷史原因的。一方面在文明進程中,所謂公共領域逐漸被創造出來,許許多多被視為不符合文明冷靜拘謹平和風格的事物(如吐痰、失序、暴力、死亡、裸露、性)都逐漸被當成個體應該覺得羞恥、不能忍受的事,也透過羞恥、懼怕、厭惡等等情感的操作,把這些事物排擠到不可見、不可說、不可行的邊緣地帶。換句話說,羞恥厭惡噁心的感覺並非天生,而是在歷史教化的過程中形成的,並且扮演了很重要的禁制功能。(反過來看,先民在生存都很困難的年代,對上述現象就不會有現代人這樣強烈感覺,蒼蠅、生水都是司空見慣的生活內容;即使同為現代,不同文明水平地區的人對髒亂的忍受度也是不同的,第三世界對於上述現象的反映就不會像先進地區那項煩躁迴避。)。

   管制性言論的第二個歷史原因就是,在民主進程中,資訊和活動越來越普及到原先被隔絕、被侷限的人口(例如非倡妓的女性也開始在公共場所出現、女性受教育而識字讀書、印刷術使得性圖像流傳快而廣、網路使得年輕一代脫出父母監控),眼見道德羞恥感已經不足以控制個體的慾望和行為,也為了控制這種「文化的民主化」,不要讓性資訊、性言論過度擴散,西方國家首創以法律來規範色情,以確保那些據說心靈脆弱的主體(女人、小孩)不至被色情腐蝕,至於心靈本來就很強健的成年男性則還是可以閱讀這些材料。當然,後來這種管制色情的法律,在歷史過程中終究逐漸隨著民主平等的腳步實施於所有人民身上,成為政府和社會引導慾望、運用人民能量於建設生產的重要措施。

   作為歷史產物,對色情的法律管制自然反映了社會變遷。我國刑法235條對於散布或販賣猥褻之文字、圖畫及其他物品或公然陳列或以他法供人觀覽者,原本處一千元以下罰金。隨著社會經濟改善,色情生產商業化,民國58年12月16日行政院主張增加刑期以遏止黃色刊物圖片的氾濫,修訂後觸法者處一年以下有期徒刑、拘役,或科或併科三千元以下罰金。88年3月30日更進一步修法,因應新科技的色情運用(如當時立委提到的色情電話、網路性交、有線電視第四台、偷拍製成錄影帶販售)使得色情材料的生產和流通更加廣闊,要求加重刑期和罰金,此後觸法者處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。

   有人或許以為色情會對人的道德情感造成傷害,然而這種道德情感如果被放在上述歷史分析中來看,卻又只是一種隱含各種權力操作的社會控制的結果,並非天然。文明道德的規訓或許是用調教羞恥厭惡的感覺來使人們與性保持距離,然而刑法235條卻在這種包含著歷史、歧視和權力關係的羞恥厭惡基礎上設置罰則,以社會文化所生成的羞恥厭惡感覺作為懲處的要件,刑法235條的執法遂使得無數無辜人民不但承受法律的壓力,更承受莫名的性污名。法律成為特定道德立場的護衛,這恐怕不是法律人所樂見的吧。

2 . 刑法235條是否可能導致/避免歧視某些性別或性文化?

  中華民國憲法第7條:中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。然而刑法235條本身卻違反了憲法所保障的這種平等。如前所述,男性與女性在情慾材料的獲取和使用上一向有著極大的不平等,再加上羞恥情感的調教主要以女性為目標,使得女性懼怕污名,不敢肯定自我,也使得兩性在知識和掌握的能力調教上有別,在身體自主權的發展上更有著極大的差距。性知識和經驗的管制、對身體情慾的負面評價,最終往往落實為對性弱勢者的管制和掠奪(無知女性往往無力分辨,也無力抗拒),導致歧視橫行。近年來,社會民主化和新科技正要透過更為開闊自由的社會空間來提升女性對於性資訊、性文化、性言論的獲取和使用,以便落實資訊自主、身體自主、情慾自主,也鬆動充滿歧視的性雙重標準。然而刑法235條的持續而且擴大執法,不但沒有(也無法)絕對禁制色情的流通生產,反而使得色情的非法性更形強化兩性在情慾資訊和身體操練上的不平等。法律雖然一體適用於男女兩性的觸法者,然而法律的實施卻創造了、延續了、強化了不利平等的環境,這是刑法235條的根本問題。

   有些人認為色情材料往往以貶低女性、殘害女性、利用女性、扭曲女性為主題,甚至認為「性就是對女性的征服和占有」,色情既以描繪性交為主,那麼色情就是男性權力的展現,再加上在這個異性戀主導的社會裡,坊間流通的色情材料似乎也都印證了這個觀察;出於性別平等的理念,因此主張必須禁絕色情。問題是,這樣的結論必須建立在對色情的全面通盤理性認知基礎上,然而色情在歷史過程中老早就發展出龐雜多樣的面貌,無法被一個籠統的、簡化的定義所框架。舉例來說,國外和本地都已經有所謂的女性主義色情片或色情小說,以女性主體意識為主題和核心理念來拍攝或寫作,本地去年就舉辦過女同志情慾小說比賽,入選作品已經成書出版。就連網路上被抓的許多被控妨害風化的自拍──從不少女性刻意在國道或中正紀念堂裸露身體,到昨天晚報上遛鳥自拍的同志工程師──這些圖像都很難被擠進「性別歧視」的框框裡。如果說刑法235條的執法理由之一是色情強化了性別歧視,那麼那些男女同志在自己圈子裡展現的自拍、那些不同主體在公路和公署前的抗議式自拍,又怎能說是符合了性別歧視的要件呢?事實上,人們之所以蜂擁觀賞這些自拍,很大一部份就是因為自拍踰越了現有的管制侷限,抗拒了對身體形成壓抑的各種權威,就這個抗拒的社會意義而言,不做區分的把所有裸露都簡化為猥褻而起訴,顯然不妥。

   就算是一般的商業色情也不能只放在猥褻的範疇中來理解。色情並不是強暴犯的專利,一般人使用色情材料的比率非常高,否則哪裡支撐得起台灣這樣大的A片市場。畢竟,許多色情提供了可能的互動腳本,例如如何進入性的情境、如何引起性慾、如何在性慾高漲時行動、如何在互動的脈絡下追求快感、如何滿足某種特殊的性偏好、如何挪用道具、如何和對方說話動作等等,對於想要提升情慾生活品質和情慾想像的人而言,這是非常必要的文化資源。色情當然可能誇大或戲劇化,但是人們照樣可以從中擷取有使用價值的部份,就像人們可以從羅曼史小說或瓊瑤狗血連續劇裡找到談戀愛的一些互動腳本一樣,人們總是會因人因地制宜地去挪用這些腳本為己所用。但是這些可能的思辨和挪用卻在刑法235條所加給色情的污名和壓力下全然被禁絕,因此也使得對色情作品意識形態的檢驗或認知都成為不可能。1996年台大女生宿舍本來計畫放映A片以開拓情慾、認識慾望,然而當時的輿論卻以刑法235條相逼,迫使台大女生最後只能以集體批判色情之名舉辦活動,觀影時自身所有的感覺和個人想法都被統一成為批判的聲音,原本的檢視、學習機會也因此喪失。

   女性主義運動的多年經驗告訴我們,性別歧視無所不在,而且最隱密的存在於日常生活的微小細節中,在父母師長最慣常使用的語言和態度中,在和親密愛人最愛戀的互動中,在就業工作的規範中。性別不平等是深入人心、瀰漫習慣和常識的。不去竭力對抗這些最深刻的、最難甩脫的性別歧視,反而集中於最輕易被眾人喊打的色情身上,這是性別歧視得以根深蒂固的繼續存在的原因之一。美國女性主義者Hollibaugh針對女性主義在性議題上的爭議時說過一段很有意思的話,呼籲女性主義者正面看待性與色情。她說:「每當我們害怕自己的慾望時,我們就已經奪去了自己的行動能力…沈默、隱藏、恐懼、羞恥──這些力量一向被強加在女人身上,以便使我們不知道(更遑論掌控)自己想要的。難道我們現在還要把這些東西強加在自己的身上嗎?

   在另一方面,刑法235條的立法實施不但對消除性別歧視沒有多大助益,反而對今日逐漸浮現的諸多性小眾形成嚴重的文化剝奪和歧視。憲法12、14條保障人民秘密通訊、集會及結社的基本自由,現在有了網路,許多性小眾終於可以脫離孤立,在網路上形成小社群,自主開闊的探索自己的性傾向、性口味、性身分,然而性主流對於性小眾的關切也特別熱切,往往透過行政管理或刑235的關注來迫使性小眾的集結崩解。(許多網站對性留言的嚴密監控,對貼圖的嚴厲管理,台大椰林網站對一夜情性小眾的排擠和限制,網路上著名的kkcity網站被警方約談關切,都是活生生的例子。)
言論就是意見的表達,也是自我的呈現;言論有政治的、學術的、生活的,當然也有「性」的,不同的價值和實踐在一個民主開明的社會裡相互激盪對話、認識差異、互敬互重,本來就是現代社會嚮往的理想。以性為主要認同的主體(如同性戀)在刑法235條地壓力之下,不但缺乏文化資源以調教其品味,也缺乏溝通管道以尋求同志,他們就像獨裁統治之下的自主公民一般,飽受壓抑。由於追求性自由的公民以色情為其自我表達的管道,性自由運動因此主張,性或色情不應被當作負面或罪惡的東西,而且人不應因為他/她的性行為、性生活、性偏好口味而遭人歧視、壓迫,或遭到不平等資源及權力的分配。色情言論和圖像因此可以說是「性自由運動」的一種政治言論;正面描繪性少數生活方式的色情圖書其實是爭取性小眾人權的政治文宣及政治言論,當然應保障其言論自由。從這個角度來看,刑法235條具體的構成了對性小眾言論自由的侵犯。

3. 除了勾起並滿足性慾,色情材料有何價值?

  西方主張禁絕色情的法律曾經使用一個重要的理由,就是說色情毫無任何價值。就現實而言,色情的使用當然是為了滿足個人性慾,也因此可以滿足沒有性伴侶的人的需求,可以提升情侶的親密互動,可以充實個人的情慾想像,甚至為一些老夫老妻提供新的性幻想,重燃垂死的性生活。然而在性污名的壓力下,這些安慰人身心的「價值」都很難被使用者公開承認。

   作為研究者,我很欣慰大法官407號解釋拯救了許多被一般人視為沒有價值的色情材料,讓一些在學術、教育、藝術脈絡中的色情得以繼續存活,不過我總是希望這不是「特權」而已,而可以成為普及的「人權」。我個人的親身經驗也指出,這些脈絡中的色情就算得以存活,其正當性卻往往還是很薄弱,隨時可以再被質疑,也往往逼迫個人經歷司法過程的痛苦洗禮。如果容許刑法235條毫髮無傷的繼續巡梭網路和街頭,恐怕這種生命的耗費、知識的延宕都還要繼續。

   前面我已經提到過色情的實用價值以及言論自由價值,色情其實還有其他的文化價值。色情的歷史價值在最淺顯的層次上就是色情文本直接或間接反映當時的社會與文化,包括兩性關係或者社會生活。一張色情照片可以顯示青樓女子的精神面貌,一本色情小說可以呈現社會場景與心理狀態,即使不忠實反映當時的現實,也會折射出當時的社會禁忌。另外,色情文本的內容總是透過一定的媒介或管道才生產出來,送到我們手裡被我們所消費,這個生產與消費的媒介管道和社會條件也是在歷史中演進的,因此反映了當時社會的科技、商業、生活、文化等等,是很好的史料。例如照相技術剛發明時,拍照是昂貴的,照片也是昂貴的,所以色情照片曾經是單張購買的,也只能在青樓中尋找被攝影的模特兒。在教育不普及的年代,色情小說的作者也是屬於文人之列,但是對這些匿名作者我們卻幾乎一無所知。總之,色情生產、流通與消費的面向其實還有待研究,因此色情圖片集、色情電影不只內容重要,還有它們所透露的生產模式、生產者、流通方式、消費管道等等,然而在刑法235條的籠罩下,這些珍貴的人類遺產和史料都很難存活,很難流通,我們社會的生命記錄也就在這種掃蕩中消失了。

   色情當然不只是靜態的史料,它也往往推動了文化的動盪。1970年代的西方和1990年代的台灣,女性情慾運動都指出禁絕色情往往維繫了女性的無知和弱勢,因此呼籲面對色情,面對身體,讓女性不再因為懼怕或無知而侷限自己的力量成長,不再接受作為性活動中的被動者,也透過色情來認識性文化的多樣面貌。除此之外,色情的繼續發展口味常常會開發出各種嶄新的性偏好,國外有OVER 50這類雜誌或者像「濫交的阿婆」這種專號,在台灣也有署名「瓦哥」和仿效他的色情小說創作,內容則都是青少年與雞皮鶴髮的阿婆的性交。僅僅把這些性偏好貼上「變態」的標籤而不深究其可能的社會意義,就不可能看到這類色情對主流文化的批判。對於老年人的偏好歷來就有,但是當下的通俗文化不斷推崇青春,青春變成了一種主流的性愛意識,強制地把老年排除在性愛想像之外。「愛老者」的色情因此對於主流青春文化可以形成一種批判,在抵抗青春霸權之時,讓文化認識到自己的邊緣。如果要讓色情本身配合著更多色情文學批評、色情影片批評來產生這種實際的文化批判力量,就必須重新評估刑235對這類文化資源的嚴峻掃蕩。

   今天在台灣,刑法235條不但取締色情電影,也威脅到個人的色情寫作,更配合著圖書分級制度縮減情色創作的版圖,連羅曼史小說寫作、同志情色小說都一體受害。出版品分級制度實施時受到許多創作者、讀者、出版者、流通者的聯手抗拒,就是因為看到了刑235對情色創作的衝擊。還有,許多人都已經認識到,色情是一種政治劇場,因為性經常被用來表達反叛、誇張,或者烏托邦、社會實驗等等,性更經常被利用為政治抗議或扮演某種驚世駭俗的角色。李敖過去出書時有意用裸女做封面,就是一種挑釁,色情的政治性質也是由此而來。這些具有高度社會意義的「色情」都有深刻的社會價值,也是道德掛帥的眼光所看不見的。

4. 在非商業的個人色情生產年代,刑法235條還適用嗎?

  雖然本次申請釋憲的案件都和商店販售情色圖像相關,然而最近的趨勢卻是刑法235條越來越多被施行於個別網民的身上。換句話說,今日刑法235條的適用與否,以及它和憲法保障的言論自由、表達自由之間的關係,都因為新科技的出現而形成新的緊張情況。讓我先說影像方面。

   235條的立法原意針對的是商業管道中的色情生產和流通管道,但是我們已經活在一個由個人為自己生產色情的年代,這個事實也對色情的性質和意義形成新的衝擊。當下數位相機與電腦網路的普及使得越來越多人喜歡拍照、喜歡做影像實驗,各種清涼照、搞笑照都曾成為媒體關注、隨即引發各種起訴懲處的事件。不過,自拍的最基本精神乃是人民的表達自由,以自我的身體作為表達自由的媒介;自拍也是小老百姓的自我創造、自我藝術,將自己身體視為美的對象,而由於裸體通常是隱私、代表了真實自我,故而裸體自拍也可以揭露自我內在。而且在網路媒介上,這種表達自由同時意味著憲法所保障的出版、發表與公開的自由,是任何非極權國家都應該保障的。自拍的創作衝動,起源於對自己身體的喜悅欣賞,取締自拍則似乎繼續鼓勵人們對自己的身體感到嫌惡羞恥,在社會文化積極鼓勵正面看待身體的今日,全球媒體到處充滿著自在裸體的影像,台灣的司法機關卻毫無彈性不分脈絡的取締,實在有違時代的潮流。

   除了個人言論和表達自由之外,自拍也創造了另外一些社會意義。在美學上,自拍突破了一般商業寫真的制式裸露女體標準,引入了多元化的、男女均等的美體視野,讓(例如)肥胖的中年男女也可以展現其身體之美。這對於打破商業管道中人體美的單一標準、促進身體平等是有重要貢獻的。司法機關取締弱勢的、個人的自拍,最終只會幫助強勢的商業體制繼續透過它們的呈現來壟斷人們的美學標準。在台灣還有些自拍會特別選擇公共場景,司法單位認為這是向權威挑戰,然而向權威挑戰本來就是應該加以鼓勵的民主精神,其所表達的正是「公民不順服」的權利。以公共場所為場景的自拍更有其政治含意,可以視為一種不滿公共權威的公開宣言或和平的抗議行動,理應該受到政治表達自由的保障。全球各國均不乏在公共場所以裸體作為抗議的例子(例如反對皮草、反對環境污染、反對美國侵略伊拉克、反對高學費政策)。這類具有文化突破或文化抗爭意義的自拍或裸露,正應受到社會重視和敬佩,實在不宜一律取締起訴。

   多元社會形成許多小眾社群與次文化,例如各國男同志交友網站對身體的表達,就比一般人更為自由開放與大膽。這種小眾社群的特殊價值與文化也應該和少數民族一樣,受到司法單位的理解尊重,而不是承受僵化蠻橫的露點取締標準。前幾個月媒體報導有位同志因為自拍而被檢察官要求在網路張貼悔過書,文字中充滿了心靈與生活受盡折磨與恐懼的記錄。以後的歷史在回顧取締自拍時,恐怕要浩歎這個年代的野蠻無理:一個無害於他人的善良百姓,僅僅因為展示了上天所賜且完全屬於自己的事物,就遭到國家法律的追捕與摧殘。這恐怕是對表達自由已經成為普世價值多年後的最大諷刺。

   最近兩三年,刑法235條被廣泛的施行在網路訊息上。目前已經有許多案例,除了自拍之外,舉凡個人po在網上的性經驗回顧、個人撰寫的黃色故事、邀請炮友的約會訊息、甚至對個人性器官的自我描述和宣傳,都有很多被以刑法235條或兒少性交易防治法29條起訴判刑,或者被迫經歷這段煎熬的司法歷程,最後以緩起訴活在暗夜的飲泣中。這些很明確的個人表達和言論自由都受到刑法235條和兒少法的迫害,此刻考量本次提起釋憲的案例,其他這些無辜的案例也都應該列入參考。

5. 難道不應該考慮兒童青少年心智不成熟,需要刑法235條的保護嗎?

  刑法235條並不能真的保護青少年不接觸色情材料,因為眾所周知,抓不勝抓,燒不勝燒,先進國家因此都採取理性務實的政策,對情色材料採取分級分流的策略,以年齡來決定可以接觸色情的時刻。目前台灣雖已成立分級分流,然而對於所謂「踰越限制級」仍然施以刑235的告訴,對於成人的閱讀觀影空間仍然形成全面的封鎖。此次聲請釋憲的兩個案件都已經對成人書籍做了分級分流膠膜保護的措施,卻還是被刑235起訴,不禁令人懷疑:是否所謂保護青少年之說已然高過言論資訊自由的基本人權,是否兒福法、兒少法、刑法才是高過憲法的基本大法。

   色情刊物對個別使用者倒底會有什麼樣的效應?這是一個被各方學者辯論的問題,目前都還未定案。許多人相信「色情材料對青少年的身心有害」,但是從沒有人把到底有什麼具體害處說清楚過。許多罪犯就捕後諉罪色情,讓自己脫罪,這使得大眾直覺認為色情會造成扭曲的人格。事實上,偵辦過程往往也被色情成見所主導,一個強暴犯在被捕時會被詢問他有沒有看過色情,但是不會有人問他有沒有看過好萊塢包含無數激情場景的熱門電影──雖然這兩種材料中都有類似的性場景和性挑逗,但是大家「直覺的」(其實是被社會成見影響的)就覺得色情會害人,好萊塢片不會,這是很明顯的色情歧視,雙重標準。換個角度來說,著名政治人物和學者也都看過色情材料,有些研究者還天天與色情材料為伍,也都沒有那些負面的效應,可見得直接斷言色情「一定」會腐化心靈是個很有問題的說法。

   有人會說:可是青少年心智尚未成熟,情感又衝動,自律的能力也還缺乏,他們和成人不一樣,看了色情還是會受到影響的,我們成人應該保護他們稚嫩的心靈。倒底青少年是不是真的沒有能力處理色情材料?這個問題很難回答,因為其中有極大的個別差異:我們已經看到許多孩子十分成熟世故,能夠老練的面對色情,對身體也坦然自在,並沒有因為接觸色情而就偏差起來。要是任意做出全面有關年齡特質的結論,那還真是個不太好的刻板成見。老實說,如果青少年在面對色情時會盲目跟隨,其中的原因恐怕不是因為他們太年輕不成熟;而是因為成人先用充滿焦慮的考試和單調無趣的學習把青少年的生命逼成淨空,反而因此強化了各種違禁讀物的禁忌吸引力和影響力──換句話說,青少年對色情刊物的「迷戀」和不可抗拒,往往是成人的嚴格封鎖促成的。真的要強化青少年對自我衝動的控制,恐怕不是堅壁清野的掃蕩色情,而是理性平實的面對色情,學習處理自身衝動。

   著名的精神分析學者佛洛伊德的理論告訴我們,性是一個從嬰兒時期就開始發展的東西。我們對身體的掌握,對愉悅的享受,都是很早就開始的活動。因為機緣而接觸到色情材料,並不一定會產生重大衝擊的經驗──事實上,成人的大驚小怪才是讓孩子經歷創傷的主因。在刑法235條所形成的反色情社會氛圍中接觸色情,使得青少年必須透過不法管道才能獲得材料,在閱讀色情時心存忐忑或焦慮恐懼,這種壓力對他們的身心發展將造成極大的挫折,人格發展也有可能因而轉為怯懦而神經質。希特勒年代對德國青少年的禁慾教育產生了一整代怯懦但同時殘暴的人格作為納粹運動的基礎,至今都是德國教育家研究的題目;性教育家也已經提醒,平實看待色情材料,理性討論,才得以調教出自小就不存成見、心胸開闊的孩子。畢竟,刑235的情慾戒嚴只能生產被罪惡感所苦但是同時道德高調的偽善人格,是沒有辦法調教包容、尊重等等美德的。

   就專業的立場而言,色情是一個複雜而多樣的文化活動,但是目前對色情材料的過度查禁使得社會空間緊縮,色情沒有機會被檢驗、被評選、被討論,因此也很難發展出更有品質、更合乎教育理想的色情,反而讓劣質的色情在地下管道中橫行氾濫。色情的非法地位才是真正製造社會問題的源頭。事實上,刑235一天不除,我們社會就無法正面積極態度看待色情,鼓勵優質色情的生產,為身體充斥各種衝動的青少年創造合適的色情產品,從而真正面對青少年的需求,進行不帶歧視的教育。

  為了幫助各位對於色情圖像增加一些有別於成見的看法,我今天特別帶了一些手邊的研究資料來提供參考,各位可以留下閱覽,日後再寄還給我。作為一個曾經經歷刑235洗禮的人而言,我不認為學術研究應該享受「特權」因而可以自由接近色情材料,而其他人一碰到色情就得接受刑235的羞辱;畢竟,色情材料從不是為了學術研究、藝術創作、學校教育而生,而是庶民人生路途中的重要文化資產和經驗。我們活在一個身體圖像活躍媒體和網路的年代,身體也越來越是自我表達的重要管道,需要有更多的機會和資源來面對。我希望刑法235條的釋憲過程能夠開始務實的面對這個蓬勃的文化現象,重新肯定基本人權,早日去除箝制言論自由、扼殺想像空間、羞辱人們心靈的刑235法條。謝謝。



20060924刑法235條釋憲──提供大法官的補充意見
中央大學 何春蕤

日前刑235釋憲小型討論會中,大法官對諸多相關議題提出許多寶貴的詰問,由於時間有限,沒能做出詳細回答,在此提供一些補充意見:

1. 色情煽動淫念、助長淫風?

  「淫念」「淫風」是禁慾年代的用詞,除了婚姻之內、生殖目的的性之外,所有和情慾相關的東西都被冠以淫詞。然而今日,身體暴露和情慾圖像已經是多元社會展現創意和自我的具體面向,性也已經脫離了生殖唯一的目的,把這些現象繼續稱為「淫念」「淫風」,反而凸顯了用語者本身與當代社會現實脫了節的封閉觀點。法律實在不宜繼續使用(包含猥褻)此類過時而含有強烈道德判斷的用語。

  身體情慾的逐漸開闊鬆動,其與色情的關連,遠不如與女性解放運動、兩性平等觀念、全球化的商品廣告等等來得更為緊密。與其說是色情「煽動淫念、助長淫風」,倒不如說色情為主體身上已然存在的單薄模糊的慾念、混亂莫名的衝動、迫切需要肯定和親密的自我,鋪陳了生動鮮活的劇情場景腳本,也提供了具體的圖像、描述和戲劇性演出,因而得以讓衝動慾念迂迴的得到滿足和舒緩。換個角度來說,與其說是色情誘發主體色慾因而衝動侵害他人,倒不如先反思我們的社會如何透過各種歧視和成見(例如面貌身高財力年齡),製造出一些過度匱乏饑渴而一觸即發、甚至連色情也無法安撫的情慾狀態;更需要思考各種挫折羞辱無望如何借道性污名來進行對他人的傷害。(為什麼指涉到性的辱罵和傷害總是最令人難忍?)

   在這裡必須要指出一個不可否認的事實:色情的最主要用途就是個人自慰時的催情劑。色情其實也是主體面對自我真實慾望的時刻,對不同的主體有著不同的運用和意義。主體本身的幼年經驗往往沈澱形成主體本身的情慾迴路(例如喜歡某種場景或氣味或角色互動),某些色情可能和某個個人的情慾迴路互動而產生滿足,另外一些色情則可能不合個人情慾迴路而被捨棄,這方面的差異非常大。因此任何重視情慾品質的現代民主社會都容許色情擁有發展提升的空間,畢竟,使用色情的人口絕大多數是你我之類平實走過人生的平凡人,就個人親密關係的長遠計,性的慾望衝動必定需要更多樣新鮮的圖像場景故事情境來維繫。僅僅為了想像的色情可能之害就堅持色情的非法地位,其實就是不讓色情被有需求的人民近用,不讓色情被更多人的智慧澆灌耕耘,也不讓性小眾得以實施其言論自由、累積其特有的文化內容和傳承。

   在「色情之害」並無定論的條件下,刑235的通盤禁絕姿態應該修正:刑235不能再以籠統抽象飽含成見的猥褻做為適用的基礎,實則繼續強化性污名、性歧視。既然在言論自由的基礎上仍然可以設置有關毀謗的罰則;同理,在容許色情自由開放的同時也可以針對偷拍、強迫、傷害等等執法。

2. 坊間眾多有關「色情之害」的研究可以證實「色情傷人」的因果關係嗎?

  「色情之害」的結論主要透過兩類學術研究來建立。一種是在矯治機構中透過實證量化研究混合一些質性研究訪談來認定色情在偏差人口犯罪行為中的主導地位。(許多對於偏差的研究都在矯治機構中進行,不但因為毫無疑義的偏差人口垂手可得,同時也因為在機構中比較容易獲得偏差主體的「合作」。)另一種研究方式則是女性主義的文本分析,透過對色情內涵的性別權力分析來指出其與現實世界中對女性的侵害掠奪有著共生同構的關係。

   上述兩類型的研究都有其侷限。實證研究所建立的因果關連往往糾結了矯正機構本身的權力和壓力,對偏差人口的回應內容也有一定的期待,研究結果直接建構起色情在偏差行為中的主導性,當然是可以預期的。(同類型有關單親家庭和性工作的研究已經在研究方法上受到學者質疑。)女性主義研究則很少對女性情慾世界的多樣有所探索,運動內部的教條使得性別權力分析成為一個制式的框架,在色情中只能看到男對女的侵害和掠奪,對不同的女性觀點則義憤的質疑其自主性。(1996年台大女生看A片活動被簡化成色情批判大會時,就有一批女性在當時的自立早報上撰寫她們如何擁抱A片,利用A片來達成自我的滿足和主權,作為和女性主義教條的對話。)

   社會科學及教育學領域過去常常使用量化研究,模仿科學主義的精神,以為量化可以避免主觀的、感性的特質摻雜在研究過程中,可以符合實證的客觀性要求。但是20世界中葉以後,越來越多研究者認為,關於人類社會現象的研究,不能忽視行動者的主體性;畢竟,社會是人們帶著主觀意義、有目的、有意圖的行動,研究者因此必須將行動者的理由以及行動的社會脈絡納入考慮,不能剝除一切,孤立看待現象的因果。人類行為是在人群互動的過程中獲得意義,而關於意義的陳述顯然不是數字所能充分傳達的,它必然要通過脈絡的呈現才能將意義展現。質性研究因此常以民族誌為例,在研究過程中,被研究者以其原有生活方式參與研究,研究者則以不操弄被研究者為原則,時時檢視被研究者所持的觀點,也反思研究者自身所持的觀點,關注進行研究的脈絡所處身的環境,並予以表述。然而以色情研究而言,在色情全面非法的條件下,想要找到色情主體進行這樣深刻的研究還是頗為困難的事情,想要建立色情害人的結論卻可以輕易的發動成見而得(本人有關性工作和跨性別的研究則都是和污名壓力奮鬥所進行的質性研究)。

   在此還要提醒,成見最深植的沃土就是「常識」,就是我們最直觀、最直覺引以為當然的信念。因此我們常常明知道不能驟下結論(雖然沒看過卻莫名的害怕色情),明明知道某種說法出於成見(看色情會使人行為偏差),卻很難想出對抗的說法,因為我們所受到的文化調教很少另闢蹊徑。在這裡,法律能夠堅守客觀不偏見的立場,並考量社會風俗的轉變,就是很可貴的品德了。

3. 如果不談傷害道德感情,刑235可否以保護青少年為目的繼續存在?

  以本人淺見,如果要保護青少年,現行兒童少年福利法已經對製造和流通有所限制。例如26條第6款已經限制「供應兒童觀看閱讀聽聞或使用有礙身心之電影片、錄影節目帶、照片、出版品、器物或設施」,足以取代刑235條第一部份的意旨。至於刑235條第二部份,則可依兒童少年福利法26條第12款來防範「利用兒童攝製猥褻或暴力之影片、圖片」。更何況,兒福法所謂「有礙身心」(或者限制級)的定義,遠遠超過色情材料的範疇,各種暴力毒品內容也包含在內,對兒少的保護更為完備。依此,刑235若是以保護兒童青少年為目的,應可直接訴諸兒福法,並無重複存在疊床架屋的必要。

   本人不是法律專業,無法保證此處的刪除意見在論証和語言的使用上合乎法界常規。但是出於性學和教育的專業,本人同時也必須提醒:「保護青少年」已經被某些團體限縮為「隔絕」「不接觸」,也因而形成了淨化社會空間的法條和政策。然而我們必須通盤來思考「保護青少年」的意義,就社會長遠的開明多元來說,我們可能更需要積極的保護青少年不至於太過單純,不至於對異類文化很早就形成歧視,不至於對身體形成焦慮羞恥罪惡,不至於對於性事一無所知。換句話說,在我們保護兒童青少年不被「性剝削」的同時,更要思考這些保護措施是否對她們形成另一種「性剝奪」,被剝奪主權、知識、隱私、愉悅、滿足,這些都會嚴重影響她們的人格和情感構成,也因而肇始她們對自己和對他人的無知傷害。不管刑235要刪除或是如何修訂,都不適合把保護青少年上綱上線到淨化社會的地步,否則憲法所保障的基本人權就又被徹底犧牲了。

   最近有關網路的許多案例都顯示,網路空間在警方業績壓力下,正被嚴厲的巡邏著。不管是否針對成人,所有圖像只要帶有性含意的戲謔、扮演、試探、搞笑,就都被同樣的刑235處理,找尋伴侶、約會、炮友的留言也被刑235送辦,有些不幸的案件還交由兒少法29條的過度管制和過度詮釋來懲處。這個趨勢完全不論意圖、不做區分、不顧脈絡、不分輕重、不看年齡,對於正在發展創意和自主性的網民而言實在是一大箝制(請見參考附件)。即使以不起訴或更常見的緩起訴處理,主體也已經在此過程中受盡煎熬,飽嚐羞辱,這又豈是維護主體權益的法律之初衷?

   盼望這次的釋憲能給立法者一個明確的訊息,不容許保守團體的宗教道德和聳動媒體的民粹操弄,腐蝕憲法保障的基本人權,則實為民之大幸。

※參考附件:國立交通大學資訊工程系孫春在教授在動物戀網頁超連結事件中針對「散播」的概念所做的專家說明
  一般來說,我們在網路上最明顯的主動傳播平台是電子郵件(Email),當你把文件圖片寄發給認識或不認識的一群人時,就構成了主動的公然散播。使用網路的人都知道,你的電子郵件信箱每天都可能被灌進很多東西,其中有些內容是你不喜歡的、或是對你而言具有侵犯性的,這種動作就好像你家中的信箱每天被塞進許多傳單、廣告,也有人敲門來推銷、傳教,是很明顯的主動「公然散播」。

   接下來我們看電子布告欄(BBS),它的公開、主動性格就比電子郵件弱了許多。有人認為你把東西貼在某個BBS版上,就是公然、主動地散播,因為任何人進入那個版就會看到。這些人常用的類比就是說,你在街頭貼了個廣告,或在華納威秀的廣場擺個攤子,經過的人就會看到,所以就是公開地散播。可是我們要曉得,這個類比在今天網路上是不適用的。首先,網路裡並沒有人人必經的「通衢要道」,如果把BBS版比喻為火車站,那就好像今天台灣有上萬個火車站,但沒有一個是你非經過不可的,因此你在其中一個版上發表言論,其公開散播的程度就淡化了很多。其次,去到某一個BBS版上,就和到某一個火車站去一樣,是要花力氣的,因此,某大學設了一個學術性質的BBS版,供研究同好交換訊息與心得,無論其內容是否令某些人感到不適(例如戰爭),我們至少需要承認一點,就是青少年因為「不小心」而「誤入」這個討論版的機率是很低的。

   在電子郵件和電子布告欄之後,網站(web site)的公開程度就更低了,它「主動散播」的性質更是接近於零。BBS至少還有一個名稱,掛了一個招牌,說這是討論某某主題的討論區,歡迎同好。學術網站則是非常被動的存在,就像一篇學術論文,除非有人引述(不論是贊同、補充或者反對),它就只存在於圖書館或資料庫中,等待著人去搜尋。因此,公立圖書館、論文資料庫中不知有多少從學術研究觀點探討某些禁忌主題的文章,其中更不乏佐證所需的圖片,但從未被控以公然散播的罪名,更沒有因任何人都可以翻閱檢索該篇文章,就因噎廢食的在圖書館中搞起分區分級的制度。學術網站也是一樣,其中的內容是給對某一問題有興趣的人查考之用,有人「不小心」「瀏覽」到「不當內容」的機會是接近於零的。將學術網站和公然散播劃上等號,實在是一種無知而粗暴的做法。

   網站是不搜尋就找不到的,而且搜尋有各種各樣的關鍵字搜尋,還有另外一種則是利用這些網站之間的連結來搜尋,這就是這次事件中的超連結。譬如現在大家可能看報紙,說「何春蕤」是誰呀?說不定會去問那幾個指控她的婦女團體,說不定透過她們我才曉得何春蕤是誰。我可能不曉得中央大學性/別研究室網頁在哪裡,我是透過那些攻擊它的其他網頁才連結過來的。超連結也是,你不去點,不去做這個動作,不去做出這個「努力」,實際上你還找不到。使用超連結來直接呈現多元觀點與第一手證據,對於學術發展與良性辯論是極有幫助的。就像我們看這次事件的動物戀網站,上面正反意見都有,都是透過超連結直接連到發言者的網頁上去,沒有任何轉述或節錄所造成的失真。我們看到這樣一個網站,才能對動物戀議題得到一個足夠完整的背景瞭解,如果這個網站只連結到支持者的言論,或乾脆把支持言論拷貝過來,至於反對意見不是不提,就是只寫個網址甚至只寫反對者的姓名,讓你很費事的去找,這算嚴謹而不偏頗的學術態度嗎?所以,作為一個學術網站,就應該盡可能提供相關的超連結,網路讀者只要想看就可以點選直接看到那個網站的內容。現在連國際學術電子期刊的引文都直接用超連結,如果我們還在學術網站的超連結上設限,不僅貽笑大方,更是自絕於學術交流之路。

   網站裡提供的超連結(hyperlinks)在公開的程度上,比網站本身的文字或圖像內容更為內斂。這就好像一扇關著的門,你不做出開的動作,是不會看到什麼不應該看的東西的。其次,這些超連結並不代表「贊成」、「支持」等的認同價值,例如我們可能批評某個網站的歧視言論,為了舉證而又不能去拷貝那個網站上的文章,最方便的方式就是建立一個超連結,讓有興趣的讀者自己去閱覽判斷。這當然不代表我們贊成那個網站的言論,其理甚明。這種超連結的多元性格,也是常為官方或媒體所忽略的,似乎你只要連上了,就屬於同路人,這實在是一種誤解。以台灣學術網路而言,教育部網站有超連結到中央大學,中央大學有超連結到性/別研究室,性/別研究室有超連結到國外動物戀網站,你能說他們都是一掛的嗎?你可能好不容易才「努力」「搜尋」到一個網站,想進去看網站內容,但是如果你不去主動打開某個超連結,那是連內容都看不到的。所以超連結的主動性可以說完全掌握在網頁使用者的手中。

   有人覺得超連結很方便,青少年會因為很方便而受害。讓我用科技發展史上有關科技和法律這兩方面纏鬥的故事來回應。過去汽車剛發明的時候,就有人要立法禁止汽車,因為汽車可能會被當作犯罪的工具,罪犯犯案之後可以很快的離開現場,汽車就變成幫助他的工具。大家聽了會覺得很荒謬,同樣的,只因為青少年會得到方便而禁絕超連結也是荒謬的事情。網路其實就是一個路的概念,人們自己決定可以走這條路、什麼路不行;即使只從技術的觀點來看,都可以繼續來思考。

   從官方、媒體和以道德為訴求的某些團體對於這次動物戀事件和之前類似事件的反應來看,一方面他們常把「網路」當成一個全稱名詞,很粗糙的無限上綱,好像一旦什麼東西沾上了網路,就會無遠弗屆的傳播、沒有止境的影響到所有的人;另一方面,在目前缺乏適當的、跟得上時代的法律規範之下,處理此類事件又常流於行政的、技術掛帥的處理,例如這次事件中要求中央大學性/別研究室拿掉連到國外動物戀網站的超連結,覺得這樣就解決了問題,或至少眼不見為淨就達到了「保護青少年脆弱心靈」的目的。

   學術自由是言論自由中不可或缺的一環,同時也是言論自由除了憲法保障之外的另一根重要支柱。透過學術研究不斷的挑戰舊觀念、舊權威,所謂多元、現代的對話才可能具體落實,而不是論戰各方抱著自己的意識型態相互攻訐。其次,透過學術研究的深入探索與思辯,各方的對話也才不至於膚淺流俗,望文生義,看到一個名詞就自我想像起來,毫無根據的渲染、一味擴大正面的效益或是負面的流弊。再次,開放的學術園地與氛圍更是終身學習的基礎,求知者有權接觸到完整的資訊,並透過公共討論來辨析綜合。若是乞靈於以偏概全的道德檢查,則所謂教育將降格為僵化意識型態的廉價複製。即使只從網路技術介面的角度來看,我們也應該從不同的網路平台的性質,來看它們各自發揮的功能與應該受到的規範。這樣才能持平公允的掌握住學術自由的分界,不至於濫用公權力或所謂道德輿論而不自覺。

   總之,我們從學術自由的角度來看網路介面,我認為底線是:我只要沒有硬把東西塞到你的Email信箱裡去,就不算公然的散播,這是我們維護學術自由必須要站穩的底線。在BBS或學術網站上放各種言論和資訊應該都受到保障,更別提公開度更低的超連結。


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