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作者：蘇力
四．
這個時代確實有了很大的變化。工業生産使得大量婦女可以進入工廠，她們至少在許多工作崗位上可以毫不遜色的、甚至更爲出色的創造財富，避孕的簡便和醫療的進步已使得婦女不再會爲頻繁的生育或懷孕所累，小家庭，市場對勞動力的需求，家務勞動的社會化以及家務勞動的電氣化，教育的普及，知識經濟的發展，社會交往和流動的增加，以及由此帶來的各種選擇和再選擇機會（包括配偶之選擇）的增加。所有這一切都在一定程度上重新塑造著婦女和婦女的命運，在一定程度上改變了因婦女體力弱這種自然屬性而産生的在社會生活中的被壓迫和剝削的命運，並進而影響了婚姻中的男女關係。19在現代社會，就總體而言，養育問題對於個人來說已經不像在傳統社會中那麽重要了，社會可以承擔並且也已經承擔起許多先前由父母承擔的養育孩子的責任。20同時，由於社會保險、福利制度的建立，由於人員的高度流動，“養兒防老”在許多國家已經成爲明日黃花，社會也已經更多承擔起老年人贍養的責任。因此，除了生物性本能以及文化傳統，父母已經由於沒有往昔的收益而缺乏生育孩子的動力（DINK家庭的在城市中日益增多，就是一個明證），而且由於女性的工作機會增多，生育孩子的機會成本也使得她們在生育上更爲“理性”（婦女生育率與一個她們的就業程度、特別是收入高低大致成反比）。21由此，近代以來，婚姻制度發生的一些重大變化，但這並不是觀念改變或啓蒙的産物，我更傾向於認爲，這是一個歷史的過程。
婚姻制度變化中，最重要的一條就是婚姻自由包括離婚自由在一些國家成爲了婚姻制度的核心原則。22就趨勢來看，這種變化使得個人選擇的成分增加了，並成爲主導的因素。這顯然是符合市場經濟原理的，而且也符合經濟學的原理。由於價值是主觀的，效用要用個人的偏好來衡量的；因此，結婚和離婚的自由原則上是既有利於社會財富的增加，也有利於社會福利水平的提高。23
但是，社會變化帶來的婚姻制度變化也帶來一系列問題。首先，假定一個社會還沒有完全工業化並且還不是那麽富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養育功能以及夫妻共同投資相互保險功能發生衝突。特別在中國這樣的發展中國家，還有廣大的農村，而且城市地區的社會福利體系特別是社會資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現。如果離婚時孩子年幼，孩子撫養問題就會成爲一個突出的問題。當然婚姻法上規定了，即使離婚，父母雙方仍然要承擔撫養的責任。但是問題在於，養育並不僅僅是一個錢的問題，還需要情感的和其他方面的投入。單親家庭的孩子容易出問題，這在世界各國都是一個現實。而且，即使是子女撫養費達成了協定或獲得了法院判決，由於司法機關不可能成天摧要，在現代的高度流動的社會，又如何保證離婚協定得以切實執行？即使在美國，也普遍有一個“執行難”的問題。
就離婚的夫妻雙方來言，也有問題。至少目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方（往往是中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。24由於生物學上的原因，人到中年，妻子已經年老色衰，而男方卻事業成就如日中天，更有“男人氣概”。這時候夫妻離異，男子不難再娶，甚至完全可以娶一個年輕的妻子（請回想前面提到“郎才/財女貌”的擇偶標準）。而人過中年的妻子往往不大可能找到一個比較合意的、年齡相當的伴侶；即使再婚，一般也都是同一個更爲年長的男子結婚，更多是照顧了年長的男子；因此，從個體的社會生活來看，這樣的被離異的妻子往往可能永久性地失去“老來伴”。這實際上是她當年的保險投資被剝奪了。
從另一個角度來看，家庭生活中，許多妻子往往放棄或減少了個人的社會努力以養育子女、承擔家務，以其自己獨特的方式和進路對丈夫的成就和地位進行了“投資”，因此丈夫的成就和地位――而不僅是財産――也往往是“軍功章上，有你的一半，也有我的一半”。但到了離婚時，這些一般都不作爲財産分割；而且在技術上也確實難以分割。但是，分割有困難不能成爲否認它們是共同“財産”的理由；否認了，那麽離婚就實際是被離異的妻子的一種無情的剝奪和掠奪，甚至還不如“先貧困後富貴不去”的古代實踐。事實上，在美國，有經驗研究證明，無過錯離異的婦女在離異後生活水平下降的占了70％以上，而男性生活水平提高的占了42％，因此，“離婚法變革（指隨意離婚。――引者）的主要經濟後果就是被離異婦女和子女的系統性貧寒化”。25另一更爲徹底的研究發現在1960至1986年間，婦女的經濟福利相對於男子的經濟福利根本就沒有增加。26
而另一方面，這種男子的成就、地位、財富以及其他有價值的因素都可能由第三者來享用，坐收漁利。這怎麽說也是不公道的。當然，這並不是說第三者都愛慕虛榮，一定有這種“摘桃子”的意圖。她也許確實“只是愛這個人”，是純潔的，完全沒有考慮什麽榮華富貴。但是，這種主觀反省的言辭也許是不可信的。因爲社會生物學的研究發現，一個男子的魅力可能就是這些成就、地位、財富造就的，並且他最主要的財富也許恰恰是他本人所具有的才華和能力，而並非他已經擁有的錢財。只要看一看周圍，所有實際發生的浪漫的第三者插足故事幾乎全都發生在老闆、影星、教授、博士、學者、官員或其他有一定地位的人周圍。有幾個年輕美貌的姑娘插足了40、50歲左右的下崗工人的家庭並且一定非他不嫁？生物學的因素是無法從我們生活中抹去的，純潔的愛情並不排斥生物學的因素。事實上，愛情在很大程度上就是生物因素的産物，是荷爾蒙的産物。27
從社會的角度上看，如果想離就離，這在某種程度上也會造成對青年男子的性愛剝奪。一般說來，青年男子無論在錢財上還是事業、地位上都無法同成年男子相比，28因此，在競爭年輕女子青睞的配偶競爭中，青年男子往往並不居優勢，甚至會處於下風（再回想一下前面說的“郎才/財女貌”，以及近年來一些女青年對所謂“成熟男性”的偏好）。這種狀況對於社會的普遍、長遠的影響都是不能靠空談幾個原則能解決的。當然，人們可以說，年輕男子也會成熟起來，他們可以再尋找年輕女子，人類生生不息，會獲得總體的平衡。但是，這還是不能掩蓋許多問題，例如，年輕男子從年輕到成爲“成熟”期間的情感和性需求問題，29優生問題30等等。
由於這種種原因，即使在現代，離婚自由也不能作極端的理解。如果說結婚自由不能理解爲一方的自由，不允許一方將自己的意志強加於人，必須征得雙方的同意，那麽，離婚自由從邏輯上講就很難理解爲一方想離就離，將自己的意志強加於人。當然，社會生活並不服從邏輯，相反，邏輯倒是常常要服從社會生活。但是，即使是從社會生活來看，也不能將離婚自由作一方想離就離的理解。從經濟學分析來看，只有相關者的意思一致的決定（無論是結婚還是離婚或其他），才有可能是使相關者中至少一方的狀況得以改善而不損害另一方的帕累托最優。也正是這一原因，即使在“封建社會”中，世界各國一般都不對協定離婚表示異議31（基督教文化是一個例外，但是，這或許主要是爲了防止丈夫的脅迫，因爲在一個男子佔有支配地位的社會，他可以很容易讓妻子“同意”離婚），而且在許多國家手續也都更爲簡單。一般說來，引起爭議的並至今沒有答案的是，一方想離而另一方不想離的情況。如果從經濟學分析，可以判斷，這種狀況下，想離的一方可以從離婚中以及此後的生活中獲益，而不想離的一方可能在離婚或此後的生活中受損。當然，這種收益和損失並非僅僅是貨幣的，有時有些損益相當個人化的，往往是別人難以客觀地予以評價的，無法適用統一的標準。
五．
如果這一分析有道理，那麽也就再一次表明，即使在現代，婚姻也不可能如同理想主義者所設想的那樣僅僅關涉性和情愛的。它一直關涉利益及其分配，在現代社會，可能尤其如此。事實上，當我訪談農村基層法院的法官時，提到這個問題，所有的法官都告訴我們，一旦夫妻到了上法庭要求離婚的階段，判斷感情是否破裂其實並不難，如果僅僅依據這一點判決很容易；難的是，離婚所涉及的利益的分析，財産問題，孩子問題，以及被離異一方未來的生活保障問題。當然，這些問題也許並不是問題，例如，財産簡單明確，沒有孩子，雙方都有工作等等。但是這種情況比較少，而且由於利益關係簡單明確，即使要離婚，也很容易協定離婚，或者調解離婚。
因此，如果一個婚姻制度要能夠真正堅持離婚自由的原則，問題就不僅在於在法律中寫入“離婚自由”的字樣。重要的，在我目前看來，一是社會中首先要逐漸形成建立一種養育孩子的制度，能夠替代先前夫妻共同撫養子女的功能，而不能把離婚變成強加給被離異婦女的負擔。這種制度可以是一種高保障的社會福利體系（例如在瑞典），32也可以是主要依靠法院體系判決執行（例如在美國以及當代中國）。但是，到目前來看，這兩種體制都是有問題的。瑞典的高福利政策要求高稅收，不僅阻滯了經濟發展，而且用官僚和計劃體制來替代市場體制來生、育孩子同樣會造成很大的浪費和無效率。33而後一種體制則要求一個龐大、強有力且有效的司法執行體系；而且即使有這樣一個體系，也難免有執行難的問題。例如，據美國官方統計，1981年度，在法院判決的或雙方協定（同樣具有法律效力）的孩子撫養費支付上，真正得到完全支付的還不到一半（46.7％），而完全不支付的占了28.2％；在離婚贍養費上，支付狀況甚至更差，完整支付的只有43.5%，完全不支付的占了1/3（32.6％）。34在中國，隨著可以預見的人員流動性的增加，這種執行難的問題也必定會大大增加。同時，這一體制也無法完全彌補家庭破碎的其他一些弊端，例如，美國黑人單親家庭（黑人單親家庭最多）的嬰兒死亡率甚至高於中等發達國家；並且至少有一部分研究發現，離婚對孩子的教育成長也有很大問題（毒品、犯罪以及其他問題）。35
要保證實現離婚自由另一要點也許是，要關注公正界定和分割離婚雙方在婚姻中的投入和累積起來的實在的預期利益，並且要能夠實際有效地保障這種利益，而不是簡單的禁止離婚或對第三者予以懲罰。要重新界定婚姻內的“産權”，不能如同30年以前那樣僅僅將財産限定在一些可見的物質性的財富上。在一個知識經濟和無形資産已經日益並且可能最爲重要的社會中，婚姻財産的分割還僅僅局限於有形財産，顯然是一個時代的錯誤。事實上，在美國，法律經濟學的發展“已經使得請求離婚的婦女可以論辯說：丈夫的職業學位是一種（人力）資産，妻子對這一資産有所貢獻，並應當承認在她這一資産中有一份利益。”36而在這一方面，我們的法律由於種種原因，技術上的、人力和財力上的原因，有重大欠缺。我們的法律規定了婚姻期間夫妻獲得的財産均爲共同財産，平均分割。但是，我們往往將財産僅僅限定爲物質財富，而忽視其他類型的特別是無形的、可再生的財富。而且，即使有了雙方都可以接受的判決或協定，也經常由於執行問題而往往無法落實。如果修改婚姻法不考慮這類問題，不考慮如何在司法技術實際處理這些問題，而僅僅是高唱“離婚自由”的原則，那麽或者是造成對弱者的系統性剝奪，或者是由於種種制約（例如被離異婦女以自殺相威脅，或者社會輿論的過分幹預）而離婚自由實際無法得到落實。
六．
必須指出，我們許多法學家或知識者的思維習慣從五四之後似乎有了一個定式，認爲離婚越是自由，社會就越進步，人們獲得的幸福就越多。37其實，如果僅僅從原則上也就是從制度上分析來看，我們很難說，離婚麻煩或容易究竟是利大還是弊大。同樣是西方發達國家，其中有離婚非常自由的（例如美國的某些州），也有完全禁止離婚的（例如義大利），也有手續極其麻煩的（例如比利時,離婚耗時10年以上）。38在中國各地的實際離婚率也並不相同，例如新疆的離婚率甚至比北京和上海還高。39我們無法說，美國人的婚姻就一定更爲幸福一些，而義大利人的婚姻比中國人更悲慘。或者說，新疆人的婚姻比北京人的婚姻質量更高。離婚的發生是諸多社會因素（例如人員的流動性等等）的産物，而並不僅僅是情感的因素。
任何婚姻制度總是有利有弊的。如果嚴格禁止離婚，往往會使得人們在真正決定結婚（而不是發生性關係）時格外慎重，因爲他或她進入的是一個“一錘子買賣”。一旦進入了婚姻，他/她也會因爲別無選擇，從而有動力注意盡可能保持良好的關係，較少見異思遷；這就是“置之死地而後生”的道理。不准離婚也會使得人們在家庭生活中加大投入更爲安全，因爲他/她事先得到了一種保障，自己的投入不會某一天因離婚而被剝奪，或被某個不速之客的插足而喪失。學者的研究發現，正是這種事前的堅定承諾，不僅有利於後代的養育，而且會提高社會的總體的生活福利水平，40儘管這裏投入的未必是貨幣，而可能只是一種關切。
而如果離婚過於自由，且是一方想離就離，那麽有誰還會對婚姻當回事呢？結婚草率必然增多。而草率結婚又勢必導致婚姻更容易破裂。這就像一個可以由單方隨意撤出的合夥一樣，沒有哪個合夥者會在這種投入回報不確定且無法律保障的經營中全力投入的。結果可能是，夫妻都不會在家庭生活中大膽投入，包括財力的和情感的投入，相互之間會總是提防著，總是擔心自己的投入會不會被某個第三者的不期而至而被剝奪。這等於從一開始就在夫妻的密切關係中砸進了一個楔子，反倒造就了本來是在禁止離婚制度下的婚姻中可能出現的、而又是離婚自由原則意圖避免的那種同床異夢的可能。更極端的情況是，如果離婚非常自由，那麽結婚的允諾完全可能成爲騙取性滿足的一種手段。
當然，這並不是說禁止離婚更好。禁止離婚同樣會有巨大的副作用。它有可能進一步加劇社會中婚姻與性、愛情的全面分離，甚至可能使家庭生活成爲“人間地獄”。人們會因此畏懼婚姻，會普遍推遲婚齡。推遲婚齡也許會減少生育，但並不必然意味著性關係的減少。人們還是會通過其他方式，繞過婚姻制度來獲得性的滿足。因此可能出現更爲普遍的婚前性行爲，人們甚至會選擇以同居替代婚姻，從而使婚姻成爲字面的制度，或者使得社會中的實際的婚姻制度多樣化。而在婚後，即使有法律的制裁和社會的譴責，也難免會有更爲普遍的通姦現象。41而通姦現象的普遍，不僅實際造成了男子對子女不承擔撫養責任，而且會使更多男子不情願承擔撫養儘管婚姻內出生但可能是也可能不是他的子女。
因此，這一分析還顯示了更重要的一點，即作爲一種制約條件，當其他變數持衡，婚姻制度的原則規定從長遠來看對總的離婚率實際上並不會有什麽影響，42因爲它無法強迫人們必須如何對待婚姻、性和情感，而只是通過激勵因素的改變而影響或引導一個社會中人們在其他方面的普遍行爲方式。人們完全可能以各種方式繞過婚姻，例如同居。如果這一點是對的，那麽過分強調一個原則對於離婚的重要性，就難免有知識份子自我看重的因素以及法律萬能的觀念在作怪。我們應當更多考慮的，倒應當是因離婚原則的變化可能引出的人們在其他方面行爲方式改變帶來的後果，這種改變哪怕很小，都可能産生超越婚姻制度之外的巨大的、廣泛的、長遠的社會影響。此外，我們還必須看到，由於制度強調穩定性、統一性而個人感情生活的容易流變以及多樣性，這兩者之間總是有矛盾。因此，即使是一個總體上良好的婚姻制度，它也不能保證具體婚姻的幸福。制度畢竟不能取代每個個體在具體婚姻中的責任和爲此而必須作出的付出。
七．
也許正是這種作爲制度的現代婚姻兩難才使得現代人往往陷於困境，乃至有了“不談愛情”、“懶得離婚”（借用兩部小說的題名）的現象。但是，我想說的，並不是要告知人們要慎重對待個人的婚姻。作爲一個法學家，我想說的首先是社會生活的複雜性，婚姻制度所涉及問題的廣泛性，以及制度設計的未可確定的預期性。我們必須明白婚姻制度關注的並不是某一對相愛的戀人或反目的夫妻的婚姻將如何處理，而是討論一個將在中國這個“政治、經濟、文化發展不平衡的大國”普遍實施且應當得到人們普遍接受的制度。因此，就很難有一種絕對意義上的更好的制度，儘管一個制度的1％的弊端對於某個個體來說有可能是100％的弊端。
因此，第二，我們關於婚姻法的討論就不能停留在道德化、直覺化的評判，甚至變成對原則的意蒂牢結化的爭論。我們應當更多考慮當代自然科學和社會科學的研究成果，考慮到一切可能後果。我們不能從尼采一貫批判的那個虛構“無知無欲的”個體出發來討論問題，忘記了我們在很大程度上仍然受制於人的生物性，我們也無法徹底擺脫我們社會的物質生活條件，一句話，我們無法擺脫我們得以成爲現在這個樣的那個“存在”。不能僅僅憑著我們的荷爾蒙激勵出來的感覺，憑著已經在某種程度意蒂牢結化的“愛情婚姻”觀念，憑著一些煽情的或浪漫化的文學故事，憑著本來是同一定條件相聯繫但爲了表述便利而抽象了的法律概念原則來設計婚姻制度。同時，法律制度總是要求能夠精細操作，而不能只是用諸如“夫妻有相互忠誠的義務”這樣的很難操作或者操作起來容易出紕漏的道德話語構建一些應然要求。
第三，我們在考慮中國的婚姻制度之際，也許還要對中國在市場經濟條件下，社會總體的發展趨勢作出一個判斷。中國目前城市地區的婦女獨立，在我看來，是中國過去30年計劃經濟條件下社會福利體制的一個産物。我不敢說，隨著市場經濟發展，這種福利會消失；但是從目前的種種迹象來看，例如婦女就業難、特別是下崗再就業難，我覺得很有可能這種福利條件即使在城市也會逐步減少；因此，婦女有可能在經濟上、事業上處於一種相對不利的地位，她們對於男子的經濟依賴有可能被迫增加。因此，我們的婚姻家庭法、離婚制度對這些可能發生的但未必一定發生的因素必須有所準備。堅持離婚感情破裂原則，而不是採取一方想離就離的原則，或許是對婦女權益的一種更好保護，至少在一定程度上，會使得她們在離婚“侃價”上會處於一種相對有利的地位。
第四，我們必須看到，目前參加這一關於離婚原則討論的人大都是知識份子，這意味著他/她們有著相對比較高、比較穩定、比較有保障的社會地位和收入。43我們這些人，無論男女，都往往更多強調人格尊嚴、自由、獨立，但這在很大程度上並非如同我們自己設想的那樣是因爲我們有了新的觀念和思想，而是由我們已經擁有的社會、經濟地位保證、支撐，甚至是要求的。但是，並非所有可能離婚的男女都具有如同我們這些人同樣的社會保障以及相應的那種自主性。因此，當我們似乎是在以社會利益爲重討論問題時，我們的社會位置也許會使我們的視野有所遮蔽，常常以自身作爲範本來討論社會問題，而沒有能夠更多地從普通人的視角來看問題。我們的存在限制了我們。與這一點相關的是，我發現，參與這一討論的幾乎都是中青年，都是性欲正在當年的人。44因此，我們很容易將性和基於性的感情當成是婚姻的主要甚至唯一的東西，而忘記那些已經基本沒有性但相濡以沫的老年夫妻。當然，我並不想在此扮演一個“大衆”的代言人，以獲取道德的優越，不像那些以“網民”調查代表“大衆”呼聲的人。事實上，我們每個人最終都只能從自己的感受出發，我們無法真正體會其他人的感受和判斷，我們不能也無法代表他人發言。但是，我們還是在這個社會中，我們至少可以傾聽和感受。因此，如果不是過分脫離實際，那麽我們就應當留心一下社會中人們以自己的日常行爲對這類問題作出的“投票”，想一想並試圖理解爲什麽社會上普通人往往會更多譴責“陳世美”現象，譴責的究竟是什麽，爲什麽嘲弄“男人有錢就變壞，女人變壞就有錢”。儘管其中肯定有許多是人云亦云，許多發言人未必瞭解具體的那個腳趾頭對於鞋的感受；但是，如果我們沒有一顆平常人的心，沒有一種起碼的傾聽的願望，而總是從基於我們的位置而接受的永遠正確的原則出發，也許我們關於婚姻和離婚原則的討論就變成了關於我們個人的理想婚姻的討論，而不是關於中國絕大多數人可能採納的婚姻制度的討論了。
也許，我們需要有一種更爲務實、更爲冷靜有時也許會被人認爲有點“冷酷”的眼光來看待性、愛情、婚姻和家庭。
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