| 【市民社會】
西方法治的文化-社会学解释框架
作者：舒
国
滢 |
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1．
问题域和概念的厘定 历史的过程是一个人类记忆的过程。而这种记忆总会遭际生活在"当下时代" 这个显性的历史时间中的人们的独特经验、情感和价值判断，所以，当我们以记忆的方式去追寻法治的概念和制度的演进史的时候，我们遇到了相同的困境：我们怎样突破人类"代际交流"中的记忆阻隔和文化地域之不同的知识阻隔，来分享"法治知识"所反映的人类"共同经验"？我们怎样知道通过记忆流传的法治知识是一种真实的知识？我们怎样分辨出哪一种法治知识是一种"典型"的知识且已经变成了人类的普遍记忆 ？ 的确，人类历史不断积累的知识使我们在研究法治问题时，首先陷入概念的困扰。历史上，不同地域的人们对法律的想象不同，他们在所谓"法治"的想象上也存在着迥然不同的差异，以至于，当用相同的名称来为"法治"命名时，我们就遇到了"名"与"实"、"词"与"物"的分离：有时，人们所谈论的"法治"其实并不是同一个"法治"！所以，有学者称：在今天，法治作为一个倍受赞誉的历史理想（理念），其确切含义可能比以往任何时候显得都更不清晰 。 这里所遭遇的最主要的难题是厘清法治概念的知识成因。而要探讨这一点，我们又必须冲破现行的知识分界，一头扎进人文-社会科学的几乎所有领域所编织的观念-意义之网，去分辨通向"法治帝国"的道路。但当我们带着这样心境去接近要考察的目标时，阻挡我们继续行进的，是悬挂在法治帝国城头上用各种文字书写着的"芝麻开门"式的谜咒：arch nomos，Rechtsstaat，the rule of law，以法治国……。破解这些谜咒是很困难的，除了文字的辨认本身外，尚要圆融地理解这些文字所承载着的人类理性和经验认识、其所生成的文化因缘以及它们的意义中心和边缘。 所以，不同文化域的法治概念，总是不同文化域的知识类型的反映，它又交织着历史-社会的结构特点、不同民族的性格和价值体系等等。正是由于这个原因，英国的诺尔曼·马什（Norman Marsh）无可奈何地说：受过英国传统教育的法学家谈"法治"（rule of law，或译"法之支配"、"法律主治"），美国法学家指"法律下的治理"（government under law），法国法学家则可能讲"合法性原则"（le principe de legalite）或"法律至上"（la suprematie de la regle du droit），而德国最常用的概念则是"法治国"（Rechtsstaat）。当然，这还不包括由上述概念衍生的另外一些新的术语，如德语国家曾经使用的"法律国"（Gesetzestaat）和"司法国"（Jusitizstaat），英语"rule by law"（依法统治），"government by law"（依法治理），"government through law"（通过法律的治理）等。如果再加上东方人的观念、解释，则法治的知识图式显得更为复杂，这无形中增大了梳理的困难。 有鉴于此，我们放弃了对整个世界范围的"法治"知识的整体图式进行概括的努力（事实上这几乎难以做到），也不打算在由"轴心期"（the Axial Period）所奠基的不同文化区域之间进行法治论的宏观比较，而是把研究的兴趣限定在西方（典型的）法治的知识框架之内，来分析（应该说是复述）由西方人叙述的"法治的故事"。多年来，由于缺乏系统的研究，我们已经很难完整地讲述这个故事了，而且还可能受文化-意识形态的影响，我们在过去的讲述过程中有意或无意间剪掉了这个故事的主要情节，以至于我们接受了一些或许是经过"误读"了的法治知识。故此，我们目前所要做和所能做的工作是：尽可能破解西方法治帝国城头上的某些文字谜咒，补充法治故事中被遗漏掉的重要部分，即使不能完全进入法治帝国之门，也将为未来的探寻者留下一些失败的记录可供借鉴。 经过初步的研究，我们注意到，下面几个方面，是观察和辨识西方法治谜咒的着眼点，或进入法治门径的路向。因为其中的细节尚待进一步澄明，这里只略列其要点，作为未来探索法治问题的进路，聊作参考： 第一， 法治的历史性。法治内在地包含有一个时间要素 ，这可以从两个方面来理解：（1）法治作为一种法律制度作用于国家-社会生活是需要一个时间过程的；（2）法治的概念是随着历史的发展而不断充实和丰富其自身的意义的。我们重点看第二个方面，它对于清理西方法治认识上的某些误区有其独特的价值。过去，我们在谈"西方法治"这个类概念时，往往基于一种潜在的意识，认为一开始就有一个所谓完整的法治概念"在那里"存在着；或者在历史上的某个历史阶段（如古希腊）或某个法治理论家（亚里士多德，约翰·洛克，康德，戴雪，富勒，拉兹，罗尔斯，德沃金，或者别的什么人）提出了某个完整的法治概念。事实上，我们的研究将揭示这样一种现象：法治概念的完整图景是随着历史的推展而逐渐清晰化的，在历史演进的过程中，社会的重大变革，社会革命，政治革命和宗教革命（这三种革命有时是交织在一起的），立法制度和司法制度的改革，如此等等的事件不断地充实着法治的实际内容，而理论家的贡献在大多数情况下充其量是对这个充实事实的理论说明和解释。这从另外一个方面也说明，法治作为一个制度，它在具体的国家和不同的时代所应对的具体社会情事-社会问题是不完全相同的 。社会-历史不断会向法治提出需要解决的具体而实际的问题，法治也将在回应这些问题的过程中而充盈其意义。如果笼统地说，我们赞成这样一种看法：西方法治尽管在古希腊-罗马时期已经有了观念和原则的理论论述，但其制度基础的确立还是近代以后的事情，而直至19世纪中期以后专门的法治理论知识才逐渐丰满起来 。 第二， 法治概念外延的多面性。法治被某些哲学家称为"本质上具有争论的概念"：它具有评价性因素，也具有描述性因素，它的正确适用不可能简单地通过利用现在惯常的用法来予以确定 ，因为这些惯常用法（如仅仅把"法治"看作是一种治国的思想学说）有时会误导我们对法治概念的理解。但问题恰恰在于这样的误导是司空见惯的。究其实质，对法治概念之外延的多面性缺乏统一的认识和限定，不能不说是一个重要原因。例如，若从发生学的角度来看法治，我们可以说法治首先是以某种观念、思想（法治观念、学说）的形式存在的，次则表现为法治的理想、要求或一项政治口号，然后在这些观念或要求被普遍认可（尤其是国家的统治者认可）后，上升为国家的基本治国原则或具化为国家的政治制度、法律制度，最后，法治的制度或原则被贯彻实行，成为事实的状态，即法治状态。显然，我们把上法治本身的问题"和"关涉法治的问题"都笼统地视为同一类问题，就可能会无限扩展法治概念的外延。职是之故，在研究法治问题时，把法治概念的外延限定在国家基本制度、原则层面上来理解是适当的。换言之，法治的问题在根本上是一个国家的制度问题、治国的原则问题，而不是其他什么东西。若把法治仅作为一种治理方法或观念、态度，那就偏离我们所探索的目标了。 第三，法治的要素。要想把法治的含义具体化，把握法治概念的内核与要旨，我们必须考察法治所服务和实现的价值和目的。应当说，这同样是一个见仁见智的问题，不同文化域的学者站在不同的立场和认识角度，可能提出不同的、甚至完全对立的观点。但从西方学者的语境出发，有三个这样的价值和目的是法治所要追求的：第一，法治应当对抗专制和霍布斯（Hobbes）论述过的"一切人反对一切人的战争"。第二，法治应当允许人们通过理性的自信来筹划他们自己的事务，因为他们能够预先知道各种行动的法律后果 。第三，法治应当保证防止至少某些种类的官员专断 。根据这些目的背景，我们把西方历史上的和现代的法治理论家们的观点做简要的梳理，发现他们大体都承认法治有至少5个方面的构成要素。只有在这些要素存在的情况下，法治才能够实现：（1）第一个要素是法律规则、标准或原则的性质（能力），它们能够指导人们从事一定的行为。人们必须能够理解法律并遵守它们。（2）法治的第二个要素是实效性：法律应该实际上指导人们。按照约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）的术语，"人们应该受法律的统治并遵循它。"（3）第三个要素是稳定性。法律应当是足够稳定的，以便使所规制的主体（个人或机构）能够安排筹划和做出相应的行为。（4）法治的第四个要素是法律（权威）至上（the supremacy of legal authority）。法律应当宰制国家最高统治者和包括立法者、执法者和法官在内的官员以及普通公民。（5）最后一个要素涉及公正司法的操作性（工具性），即司法机关（法院）应当能够实施法律并应使用公正的程序。 这5个方面要素的概括，只是对法治的最低限度之意义的说明，决非是对法治之全部意义的展现，当然它也并没有涵盖西方法治理论家的所有观点 。但这5个方面作为法治内容的基本构成部分，是我们进一步理性解析西方法治理论和实践问题的必要"前见"或理解条件。法治之其他意义的揭示须以此为基础或出发点。 第四， 法治的宗教渊源。如果我们把法治的演进看作是西方中世纪后期的自觉有机发展历史的一个组成部分，那么我们就会看到在这个历史过程中法律与宗教（基督教）之间存在的一种奇特的关系：一方面，世俗法律制度（商人法、城市法、王室法等）的发展和罗马法的复兴，"法学世界观"的确立，"理性法"、"自然法"的本体论追问，等等，本身构成了反宗教蒙昧的人文主义运动的因素，而且在教权与王权的斗争中实际地增强了国家世俗权力的对抗力量；而另一方面，世俗的法治的成长却又得益于宗教（基督教）信仰的支持，近现代西方国家的法律制度就是建立在过去两千年中基督教所创造的各种心理基础和许多种价值之上的。美国法律史家哈罗德·J.伯尔曼（Harold J. Berman）在所写的一系列著作（如《法律与革命》、《法律与宗教》）中指出，宗教理想是我们了解西方法律制度传统的关键之点，假如不去探讨西方法律传统的（宗教）神学渊源的话，要理解其法律传统的革命性质是不可能的 。这是因为，在伯尔曼看来，法律和宗教"代表了人类生活的两个方面，法律意味着秩序，宗教意味着信仰" 。没有法律，人类无法维持社会存续所需要的平衡及稳定基础；失去信仰，人类无以面对未知的未来，否则，社会将式微，将衰朽，将万劫不复。所以，宗教因法律而具有社会性，法律因宗教而获得神圣性：没有信仰的法律将退化为僵死的教条，而没有法律的信仰将蜕变为迷信 。同时，伯尔曼以大量的事实证明了他的理论推断：教皇革命（格列高利七世改革）是12世纪以后教会法、王室法、商人法、城市法、现代刑法相继发展的原动力，而罗马法的复兴（罗马法在11世纪后的系统发掘、收集、整理、评释和宏扬）也主要归功于教会学者的努力。我们还可以列举更多的例证来说明基督教对法治的形成所起的积极作用：宗教教义被引用为法律的渊源，充实了一些法治基本原则（如正义原则、人权原则、法律至上原则） 的精神义蕴，有时甚至成为市民社会、法律职业阶层对抗封建专制权力的力量源泉 ，对某些法治制度（如司法独立、宪政制度 ）的确立产生过型塑的影响。所以，如果我们同时接受伯尔曼的见解和泰勒、利维合著的《法律与资本主义的兴起》之基本预设的话，那么我们将会同意这样的概括宗教与经济、教皇与商人，对近代西方法律体制的形成有同样的重要性与塑造力，我们不可能从任何单一的角度来真正理解这一漫长、曲折而又复杂的革命过程。" 正是在这一意义上，应当承认：近现代法治，是西方文明的产物 。它作为一种理性之治（the rule of reason），首先是指一种"价值理性"意义上的理性之治，是体现了西方文化传统中的某些超验价值或宗教信仰价值的理性之治。我们可以在社会学的意义上，把法治称为一种社会治理技术，但这种治理术不是纯粹"工具理性\"意义上的政治-法律统治，不是把法仅仅当作统治阶级"治之具"（即纯功利的统治工具和手段）意义上的所谓以法而治的技术，而是一定程度上体现"价值理性"治理技术，是抽象社会受一定价值导引的程序技术 。舍却这样的认识，那我们就只能在研究过程中遭受混乱的法治概念的困扰之苦了。 2． 法治与文明过程 诺贝特·埃利亚斯（Nobert Elias，1897-1990）指出："文明尚未结束，它还在形成之中。" 我们似乎也可以站在埃利亚斯的"文明过程"（Zivilisationsprozess）观点上说，法治也没有终结，它同样处在形成和发展之中。事实上，我们在谈"法治的历史性"中已经说明：法治的意义充实是在历史过程中完成的。这里我们将认识的角度稍作调整，来继续讨论与该主题相涉的问题。 这个问题的提出源于对所谓唯理主义（rationalism，一译"理性主义"）法治观的质疑。长期以来，我们在研究法治问题时往往受一种唯理主义思考方式的宰制。这种思考方式自觉或不自觉地从"理性预设的"某种前提出发，满足于简单的观念或概念推导，以求得出法治问题的"正确"答案，发现法治的"终极真理"。但唯理主义法治观的思考方式在认识论上存在着一些明显的不足：（1）它在方法上满足于一种"二值逻辑"（有关真/假、有效/无效、善/恶等等）的推导结论，而相对忽视对象问题的复杂性、逻辑值的模糊因素以及历史中的某些变数；（2）强调前提与结论演绎的无矛盾性、一致性，则必须运用一些自己杜撰的概念和命题；而这些概念和命题一旦不能客观化和普遍化（即由个人的观念转化为公共的观点），就难免会出现独断论或不能证立的强命题。例如，将"法治"与"人治"绝对对立起来，并以"人治"理念在实践上的挫折为根据反证法治的绝对正当性；从线性历史观（这是唯理主义法治观所必然采取的理论姿态）出发，把法治的过程描述为社会-法律制度不断"进步"的过程，甚至将它视为人类制度走向"一体化"的必然过程和唯一的途径。这就把复杂的问题简单化了 ，也就是说其过分把历史的进步问题看作是一个物理时间的累积过程了。而阿尔弗雷德·韦伯（Alfred Weber，1868-1956）的文化社会学研究告诉我们：每个民族、每个时代都有其独特的文化气质，从希腊、罗马、中古到近代的艺术风格各自不同，它们的价值关注和审美标准不一定是连续发展的，也就是后来的并不必然比早先的更好、更"进步" |