把街頭還給基層異議者!─重省集會自由與集會遊行法

廖元豪


台灣民主開放的初期,街頭經常成為緊張的戰場。隨著社會的逐漸開放,集會遊行日漸成為正常儀式的一環,緊張的氣氛也「似乎」大幅降低。但就在大眾多已對街頭遊行習以為常,甚至佔據凱達格藍大道經日,也被容忍的時候;在許多個案,卻仍發現集會遊行者受到監控與鎮壓。許多社運團體都感到集會遊行法與警方的執行措施,是集會遊行權的緊箍咒。筆者自己的經驗中,也深有感觸。

但,社運團體心目中的緊箍咒,卻似是大法官與多數執法人員認為合憲,甚至寬鬆的良法美制,這是怎麼一回事?

我認為主要原因之一,是法界主流見解誤解了集會遊行權的本質。把一個基層異議者的抗爭場域,誤當成自強活動或嘉年華式的「慶典」、「儀式」,從而自覺或不自覺地以自覺地以「秩序」、「裁量」當作衡量集會遊行權的基本標準。在這種邏輯下,「集會遊行」的地位尚不如「婚喪民俗喜慶」與「行人車輛不繞道之通行權」,執行員警甚至司法機關(檢察官、法官)的敵意與貶抑,也就是天經地義的了。


一、屬於基層異議者的集會遊行權─不只是自強活動


在進入集會遊行法的細部探討前,澄清一些基本認識,做為修法與執法的「基礎理解」(background understanding)是非常重要的。


(一)表現自由不是保障主流意見與利益的機制

憲法上的表現自由(言論講學著作出版集會等)跟所有的基本權利一樣,絕不僅是為了保障「主流」、「多數」的利益而設。保障少數、異類、邊緣,乃至變態,本來就是憲法人權條款的關心主軸。

這種原理在表現自由,特別是集會自由,應該更加明顯。本來就符合「主流意見」的聲音,根本無須靠憲法保障也能出頭。唯有異議者,才需要靠憲法來保障其意見免於多數與主流的鎮壓。解釋適用憲法的表現自由規定時,不能持著「假中立」的態度,無視既有社會地位、資源的分佈,而「一視同仁」;相反地,必需念茲在茲「弱勢、異議聲音能被聽見嗎」。這種對權力關係敏感的思考模式,才是正確的途徑。

準此,流行的「觀念自由市場」(free marketplace of ideas)就有偏差之處─憲法上的人權怎能純然服膺市場「優勝劣敗」的競爭邏輯呢?那不是維護現狀,為現行社會結構下的勝利者背書嗎?大法官釋字445號解釋受了這個錯誤邏輯的影響,硬說「時間地點方式」的「內容中立」限制措施,是「立法形成自由」,恐怕就是太過簡化的論述,忽視了不同的表達「方式」,對於不同階層的表意人其實有著天差地遠的影響。


(二)集會遊行是基層、直接民主的培力武器

誰需要上街頭?颳風下雨太陽曬,又擔著「擾亂社會秩序」的惡名,沒有走路工與車馬費,誰閒閒沒事不上班上工去街頭與警方推擠?

如果有別的「有效管道」可以讓我們發聲,幹嘛上街頭?

有能力掌控媒體或設定議題的顯要人物,無須上街頭。

能夠藉由遊說、政治捐獻、商業市場,甚至選票來保障自己權益的政商學界,或是團體,也不須上街頭。

此外,利益穩固,權利未受侵害的人,當然也不用走上街頭。

但是,對於(相對)無權無勢的受害者或邊緣異議者,集會遊行權往往是唯一可以發聲的機會。集會遊行對地位穩固的上層或中間階級,或許是一種plus,是個可有可無的東西;但對「基層異議者」(少數族裔、性少數、樂生病患、貧窮階級、外勞…),卻是不可或缺的機制。限制或剝奪「基層異議者」的集會遊行權,不只是讓他們上不了街頭走走,更形同剝奪其做為平等公民的主權者地位─唯一的有效「參政」管道沒有了。


(三)喧擾與威脅乃是集會遊行權的本質

革命不是請客吃飯,異議者的集會遊行也不是嘉年華式自強活動。既然街頭抗爭是基層異議者的「政治權利(力)」,就要讓示威者有「施力」的機會。如果在選舉罷免創制複決或其他代議政治的場域,我們容許利益交換與相互施壓;那集會遊行權也應該包含憤怒、咒罵,乃至某種程度的恫嚇─否則,「主流」怎麼會願意對「異議者」讓步呢?K黨可以在國會對D黨說「給我A法案否則就擋你B法案」;社會運動者應該也可在街頭對主流大眾或政客說「還我人權尊嚴,否則別想交通順暢」!

如果完全剝奪「喧擾」與「威脅」,那集會遊行權就變成了基層異議者謙卑祈求的儀式而已。

因此,立法者與警方,都不能刻意將集會遊行限縮在「溫文有禮」的範圍。集會遊行的呈現方式,是一個政治問題,原則上應該由政治來解決─我們的政府官員、代議士,乃至資本家往往也很粗野,我們會立法限制嗎?會有警察舉牌遏止嗎?


二、現行集會遊行法的問題─偏袒現狀的秩序優先論


(一)事前許可制

釋字445號解釋有限地肯認許可制的合憲性。或許是基於「許可條件未涉及內容」、「集遊法採原則許可」、「未經許可之集會未必會解散」等理由。但,我仍然必須說當年的大法官們太輕忽(或許是欠缺感同身受?)許可制對基層異議者的不利作用。舉例如下:

首先,事前許可制創設了不利於基層異議者的「原則-例外」關係,使得未經申請許可的集會,就會被警方推定(甚至視為)違法!(依集遊法? 25I?,「未經許可」就是「解散」之理由)集會遊行的申請人與政府,就路權使用進行協商(bargaining)的時候,許可制給了警方極有利的(不公平)籌碼!

其次,許可意味著抗爭者必須先向其抗爭的對象─最代表國家機器鎮壓體制的警察─溫柔謙卑地低頭「請求」許可。

第三,相較起無須申請許可的「正常」使用道路,以及其他學術宗教藝文婚喪喜慶等活動,集遊法的許可規定顯然歧視憲法上的表現自由。


(二)警察執法的裁量

集會遊行法除了前端的「許可」之外,在後端對集會遊行的監控上,其實賦予警察人員極大的裁量空間,使得基層異議行動卻必須受限於鎮壓氣氛濃重的警察人員。

以最嚴重的「解散」為例,警方的裁量標準是以空洞模糊的? 26來規定,而違反「解散命令」就當然構成行政罰(? 28)與刑罰(? 29)的要件。現實上,「解散」這種「即時執行完畢」的行政處分,很難受到司法審查。就算較有sense的檢察官或法官,在? 26的空洞標準下,多半也都會尊重行政裁量。

實際上就是讓第一線的警察人員決定示威者的法律責任─警察人員真的適合擔任這種角色嗎?要知道,警察的訓練與職業傾向偏重於”Law & Order”,我國的國家賠償法又很貼心地免除公務員「過失違法」的國賠求償責任。現行法有什麼「有效機制」能夠提供警察人員「多保障基層異議者一點」的誘因?

更進一步來說,在這樣的警察裁量下,基層異議者在街頭(無論是否事前得到許可),都要「絕對服從」警察人員,甚至不得「誹謗公署」(? 30)!無論從情緒面還是實質抗爭有效面來看,這都具有強烈的鎮壓(而非保障)傾向。


(三)其他問題

1. 有關刑罰的規定,應予廢止。釋字445認為「刑罰制裁」只是立法裁量事項,這反映了大法官對「除罪化」的主張向來不加青睞(另參照釋字509, 517, 544, 554, 594, 602等號解釋)的趨勢。或許大法官是站在「刑罰-行政罰無區別說(或量的區別)」之立場來看待這個問題。但實際上,刑罰具有的恫嚇力,絕非罰鍰所能比擬。

2. 「不得主張共產主義或分裂國土」之落伍規定應予廢止。

3. 「原則禁止」的「集遊禁制區」應予取消。

4. 「不許可原因」仍須修正。尤其? 11??的「有明顯事實足認…」根本是在晃點大法官─釋字445宣告原條文違憲的原因,是基於集會遊行之禁止應有「明顯而立即之危險」,結果修法時卻略過最重要的「立即危險」要件。使警察機關在事前,仍可對「無明顯立即危險之集會遊行予以禁止」。這即使依據目前大法官的見解來看,也是違憲的!


三、解決方案芻議


(一)許可制的修正

將現行許可制改制,可能往以下方向修改

1. 根本取消集會遊行許可制度,回歸到一般道路交通管理與社會秩序維護即可。或

2. 改採報備制或所謂「自願許可制」(voluntary parade permit)。所謂自願許可制,係指集會遊行者可自行決定是否向道路或場地主管機關申請許可。若申請且或許可,則在許可範圍內可受充分、完全之優先保護。但若未申請,則由道路交通安全或場地管理之執法人員現場調整情況。


(二)警察裁量問題

1. 以更清楚的標準,列舉「得解散」之例外情況。「解散」應為例外中之例外,僅在有立即侵害他人重大法益之時方得為之。

2. 明定「解散」或其他不利於集會遊行之行政處分,無論在行政爭訟或刑事訴訟的附帶司法審查,均不受行政裁量的合法推定─亦即,法院應採嚴格審查標準,對於警方的決定進行de novo review。涉及言論自由這樣的基本權利,法院不能拘泥於傳統行政法原理─尊重行政裁量─來處理案件,而要以「限制集會自由的措施推定違憲違法」的態度對待之。